法律资源不必“本土化”

一关于法律资源本土化的命题“法律资源本土化”（以下简称“本土化”）是在关于法制现代化的讨论中提出的与“移植论”相反的命题。当“移植论”者主张通过移植经济发达国家和地区的法律制度以规范我国的各经济活动主体所从事的市场经济交往活动、实现市场经济领域的法制现代化时，“本土化”主张“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”①“本土化”的理由如下：反论：“移植论”以法是国家统治阶级的意志为理论基础，③有明显的“唯意志论”的倾向；实践证明移植不可能成功；③“移植”导致中国民…     

从传统法律文化中找寻社会主义法律文化失落的魂灵

民族的生存方式孕育了民族文化，民族文化铸就了民族法律文化的魂灵，而民族文化和民族法律文化形成了各异的民族性格。西方法律文化创造了西方制度文明，但其未必适合于中国的国情，在实现中国社会主义法治的过程中，借鉴、移植西方法律制度虽然必要，但也要与中国的文化传统相契合，否则只会“南橘北枳”。几十年社会主义法制实践证明，刚硬、冷峻的法律实际上饱含人类的悲悯之情，法律的魂灵深深地根植于传统法律文化之中，只有从传统文化中找寻社会主义法律失落的魂灵。社会主义法治才会真正实现。     

习惯成为法律的第三条路径——评王林敏《民间习惯的司法识别》

按照德国学者的总结，民间规范转变为法律规范大体上有三条路径：（1）“立法的选择”，就是通过立法者的立法行为而转变为普遍性的法律规范；（2）“立法的授权”，就是通过立法者指引某些作为“准法律”的习惯，由法律适用者在个案中加以具体阐释而转变为正式的法律规范；（3）“司法的选择”，就是通过法官、法院系统对某一民间习惯的司法识别和适用而转变为法律规范。对第一条路径，国内学界大都比较了解。世界上优秀的立法作品，无一不是通过这种方式将本民族习惯加以整理和编纂的。对第二条路径，学界也并不陌生。立法者往往会以一般条款的方式对某些民间习惯加以框定，授权法官在个案中具体理解、解释和适用，如2004年《意大利民法典》便极具典型意义。据有些学者梳理，该法典中关于民间习惯的授权性规定多达60余条。     

法律与社会的冲突和互动——以电影《被告山杠爷》为例

法治化是当代中国对外开放和推进社会主义市场经济的客观需要，也是中国现代化的必然要求，但是法治化的“法”并非土生土长的中国的“法”，它是中国打开国门后受西方文化影响的结果。在中国儒家传统文化的母体中，这种法必然会和中国的传统社会产生冲突，这是两种不同文化相互碰撞的必然结果。法律必须以社会为基础，面对陌生的法律文化，中国传统社会应当如何应对？法律与社会之间又该怎样互动和博弈？通过分析中国传统社会和当代国家极力推行的法律制度的内在张力来一一解答。     

移植 改造 融合——论中国近代继受大陆民法的模式

中国古代没有近代意义上的民法，近代，从清末制定《大清民律草案》、到民国北洋政府时期制定《民国民律草案》以及南京国民政府时期《中华民国民法典》的正式颁布实施，完成中国历史上第一次民法制定的历史任务，为中国民法走向近、现代奠定了基础。中国近代民法制度的发展主要通过三种模式继受大陆民法制度：一是移植大陆法系法律制度；二是借鉴大陆民法制度改造中国固有民法制度；三是将继受的大陆民法制度与中国固有民法传统进行融合。通过上述方式，大量吸纳了欧陆近代民法制度，将中国法律纳入近代民法传统。     

近代中国的法律与学术

清廷主持的法律改革，截断了数千余年的中国法律传统，拉开了移植西方法的序幕。“移植与重建”，成了二十世纪前五十年中国法律界思考的主题。西方的法概念在汉语中该怎样解释？欧洲的民法对中国社会合适吗？对中国来说，采用哪一种司法体系更好？没有经验，也不可能有责成答案。所有问题都是第一次碰到。中国的法律人在现实催促下尝试着回答和行动……     

最密切联系原则在我国涉外经济合同法中的适用

所谓最密切联系原则是国际私法中判断合同准据法的原则之一。它是指适用于某种涉外民事关系的法律应该是与该民事关系有最密切联系的国家或地区的法律的原则。根据这一原则,凡是涉外合同的双方当事人在发生合同争议后诉至法院时,未作出法律选择的,就有必要由法院或仲裁机构用“最密切联系”作为客观标志来确定应当适用于该合同争议的法律,因此也称之为“客观标志说”。最密切联系原则适用的前提是：双方当事人根据“意思自治原则”选择了法律时,将尊重当事人的合意选择,而在双方当事人未作出法律选择的情况下,由法律规定一个客观标准…     

中外环境立法目的之比较

随着环境危机的加剧,环境法也越来越受到人们的关注.任何法律的制定都是基于调整一定社会关系的现实需要,这必然要求立法者在制定法律时要反映其特定的立法目的.环境法的目的是立法者所要达到的境地或所要得到的结果,是对环境法所要追求的价值最直接最明确的表述.移植和借鉴先进国家的环境立法目的理念对完善我国的环境法具有重要作用.我国的环境法的目的应该既强调经济发展的立法初衷,又要注重维护生态平衡,保障经济、社会的可持续发展,从而较为客观合理地反映环境法的理念.     

从和合文化探析中国多边外交

冷战结束后，中国开展了与周边以及世界其他国家和地区集团的多边外交。中国多边外交的思想源自于传统的和合文化传统。和合文化是中华传统文化的精髓，其“和为贵”、“兼相爱”、“和而不同”、“协和万邦”等特点都映射在中国多边外交思想中，从传统中分析出中国多边外交思想的共生性、平等性、多样性、自主性，并以构建和谐世界作为奋斗目标。中国多边外交思想是对和合文化优良传统的继承，更是结合中国国情和世界格局的一种创新。     

论“私法自治”的授权规范性质——一个哈特的次要规则的分析视角

“私法自治”承载着人们对于法治的基本信念。然而,在法律规范层面,“私法自治”却是立法者的产物,是国家干预的体现。私人依据“私法自治”条款只是从立法者那里获得了为自己制定主要规则的权限;私人规则通往法律规则需要经受立法者设定的种种资格考验。法院接受立法的授权,在“私法自治”的实现中既是私人规则能否具有法律效力的审查者和决定者,同时也是法律效力得到确认的私人规则的执行者之一。     

近代民法移植问题探析

中国法律的近代化过程是和法律移植密切相关的,而民法近代化主要是通过法律移植方式完成的。本文从对民法近代化过程的考察,在理论和实证方面论证了法律移植的必要性:从对中国固有传统法律文化的分析,探讨了在中国移植西方法律的可行性;并以中国民法近代化的成果验证了法律移植的效力。     

中国文化传统与法制变迁的路径依赖

中国传统社会在儒学讲求“无我”与“克己”的文化价值影响下，逐渐形成了以“礼”为核心的集体主义文化传统，限制了社会从所处的习俗与惯例阶段朝向法治阶段的演进，对我国历史制度的选择，以及法律制度的变迁，起到了决定性的作用。而植根于中国文化传统的非正式约束的变迁所产生的路径依赖的程度，将最终决定中国法制现代化的进程。     

马克思主义哲学视角下的中国商事法律继受问题初探

对中国商事法律继受的哲学属性进行研究，目的在于透过“中国商事法律多渊源于西方发达国家”现象，探求“中国商事法律继受实践是在马克思主义哲学指导下的科学活动”这一本质，进而阐明中国当代法律继受所蕴含的深层哲学理念。文章主要运用马克思主义哲学、法理学、商法等基本原理，通过对商事法律继受实践资料的整理与评析进行研究。认为中国商事法律继受活动蕴含着一系列哲学价值，应根据中国国情，借鉴、移植世界其他国家立法的有益成果，使中国的社会主义商事立法活动更加科学化、规范化、民主化。     

儒家人性论与中国传统法律文化的发展

儒家人性论是中国传统法律文化的哲学理论基础，主要有“性善论”、“性恶论”、“性三品说”，它们对中国传统法律文化的形成、修正与发展及命运的转折起了重要作用。因此，揭示儒家人性论与中国传统法律文化的关系，对于认识中国传统法律文化的内容有重要作用。     

刑法主观解释的必然性——以语言哲学为径路

中国刑法教义学的主流观点认为刑法的解释应当采取客观解释,其主要的辩护理由是读者反应论和文本的客观含义论。然而,刑法客观解释论提出的辩护理由难以承受理论诘难。通过语言哲学的径路分析可知,刑法解释必须采取主观解释:一方面,法律解释的过程实际上是对立法者意图的语义探知的过程;另一方面,法律解释的特殊性决定了法律解释必须采取沟通模式。     

以日为鉴:浅谈法律移植的制约因素

移植法律 ,应充分考虑本国的客观实施条件和技术手段 ,体会法律条文背后所蕴涵的法的精神。移植法律要重视传统法律文化及固有社会状况对现有法律的影响。     

略谈德国契约制度中“合同”与“合意”的区别及当代意义

《德国民法典》以其严谨科学享誉世界，这不仅表现于体系结构的科学设置上，还在于“概念设定的准确无误和最佳选择”①。德国是一个拥有深厚哲学根基的国家，素以极端抽象思维见长。在德国民法典中，立法者为了达到概念清晰准确的目的，极尽抽象概括之能事，为物权行为、债权行为、亲属法的法律行为以及其他财产法的法律行为均规定了各自不同的专有名词。尤其在契约制度中，对于构成其主体部分的物权契约和债权契约，也分别赋予了专门的概念即“合意（Einigung）”与合同（Vertrag）”，以使二者明确区分开来，其意义非同一般。一、概念区…     

我国传统文化特征及其对法治建设影响探析

我国法治建设离不开传统文化的支撑，任何标榜“全盘西化”的法律移植思想都无法在我国生存。建构法治社会需要吸收西方先进的法律文化及法治观念，但也不能摒弃优秀的传统文化。在借鉴国外有益成果的基础之上，吸收传统文化的优秀因素，构建符合中国国情、满足民众生活需求的社会主义法律体系。进行法治建设必须处理好与传统文化的关系，要树立传统文化的自信心，建设中国特色先进文化；提高民众的法律意识、个人权利意识、法律素质；积极推行依法治国方略；强调法律实施中程序正义的重要性。     

承诺变更原则发展概论

“依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”（法国民法典第1134条）法律的诞生要经过严格的程序，那么，在合同当事人成为“立法者”时，他们将如何创设自己的“法律”？传统民法理论认为，合同的订立过程可分为要约与承诺两个阶段。要约是一方向另一方提出的订立合同的建议，其中需包含合同成立的一定条件。承诺是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。这意味着，承诺一旦生效，合同即告成立。然而现实生活却并非如此简单，无论是面对面的谈判协商，还是双方你来我往的格式合同，接受要约的一方往往不能对要约…     

论当代中国法律文化的现代化

本文回顾了我国当代法律文化现代的历史进程,指出三个方面的不协调表现,分析了影响和制约中国法律文化现代化的五个因素,并建议通过经济现代化、政治民主化、法律移植“本土化”、传统文化的时代化和法制宣传教育实效化这五条途径来实现当代中国法律文化的现代化。