论商法通则的立法定位及其逻辑展开

立法定位既是商法通则立法的基点和逻辑起点,亦是指导商法通则司法适用的线索和指南。从商法通则和《民法总则》的关系、自身属性、适用对象三方面考虑,商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法”。制定商法通则不是对民法典“民商合一”立法体制的否定,恰恰是对民法典的必要“补充”和有益“完善”;商法通则的内容设计应当以商事权利为主轴和核心;其规范逻辑结构与构成要素应当符合构成要件—法律后果之要求,以便于法适用和司法裁判。在三者关系上,“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部”关系进行考虑的;“权利法”是从商法通则“内部”属性来认识的;“权利法”和“补充法”的商法通则是从“静态”视角看待的,“裁判法”是从“动态”适用视角考虑的。     

论中国商法的立法模式(下)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典,可制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

从地方到中央:我国行政程序立法的现实与未来

中国行政程序地方立法始于2008年《湖南省行政程序规定》。这部地方政府规章提供了"总则——行为主体——行为程序——行为责任"行政程序立法框架体系,对它之后的其他八部行政程序地方立法产生了重大影响。作为地方政府规章位价上的"行政程序规定"存在着法效力位价低、法院参照率低以及行政机关适用率低的"三低"状况。要解决这"三低"问题,需要从革新行政体制中内外两个关系、确立"问题——立法"的逻辑框架和法院有条件优先适用等三个面向上使劲。基于行政程序地方立法的状况与经验,在未来行政程序中央立法的决策中,通则性的"行政法典"、原则性的立法技术和组合性的立法模式都应当是优先考虑的选项。     

商法通则统一立法的必要性和可行性

中国已制定一系列单行商事法律,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范。在学术研究中,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视。在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中,中国应坚决地选择不完全民商合一的立法模式。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在,而且商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律,有必要将其统一立法。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的发展趋势判断,这一立法也有着理论和现实的可行性,并提出中国《商法通则》(或《商事通则》)的结构和内容建议。     

论我国环境法法典化中的若干问题

环境法典编纂中立法路径确定、编纂模式选择、体系结构安排、立法技术定位等问题,是环境法典编纂中必须解决的理论和实践问题。我国环境法典编纂,不仅可以从开创了我国法典编纂立法先河、具有里程碑意义的民法典编纂中获得有益启示,还可以从诸外国环境法典编纂中吸取有益的经验和教训。我国环境法法典化的过程中应确定如下基本问题：一是,在立法路径确定上,应明确先编纂总则编再编纂各分则编的“两步走”立法步骤;二是,在编纂模式选择上,应采取“适度法典化”式的实质性法典编纂模式;三是,在体系结构方面,应构建兼具体系性与逻辑性的中国特色体系;四是,在立法技术上,应选择性运用“提取公因式”方法。     

财产行为、人身行为与民法典适用

婚姻法向民法的回归以及民法的法典化,不应单纯停留在外在体系的层面,同时也应在内在体系层面实现新的整合.基于法典化理念、法典的层次结构以及总则提取公因式的立法技术,在《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编未作特别规定的场合,总则编关于民事法律行为的一般规定理应适用于婚姻家庭问题.除此形式逻辑的正当性之外,透过虚假婚姻、婚姻欺诈以及婚姻错误等现实问题,也反映出以总则编规定适用于此类问题具有实质的合理性及正当性.     

回归民法体系的民事客体层级理论

民法典总则规定民事客体制度具有合理性，其关键在于民事客体制度的“公因式”体系特征，这既是深入认识民法典“提取公因式”立法技术的需要，又是正确处理繁杂的民事客体理论和应对民事立法的前提。从有体物等原始客体到履行行为再到民事权利，民事客体在民法体系中发挥着衔接作用，体现了作为总则制度所具有的体系共同性的立法技术特征。而如何在民法总则中规定民事客体制度，则是继民事客体层级理论之后必然面临的问题。     

中国税法通则立法的问题与构想

中国税法通则的基本定位应当是调整税收活动中的基本问题、共同问题和综合问题的通则性立法,主要规定税收征纳过程中的实体基本制度和程序基本制度,是税法体系中的一般法,是规模适度、体系科学、赋有现代法治理念的现代税收通则法。在立法时,应当侧重从健全和完善税收法律体系的角度,重点处理好与宪法、财政法、立法法、行政程序法、税收征管法、民法的关系。在搭建立法架构时,应当以“总则——纳税义务——税收征纳的一般规则——税收确定——税收征收——税收执行——税收争讼——法律责任——附则”为立法主线。     

论中国商法的立法模式(上)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不另立独立之商法典,制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

民法总则与商事立法:共识、问题及选项——以商事代理为例

在民法典编纂背景下,商法体系化及其规范实现适当的立法表达,已成为学界共识。《民法总则》所包含的直接或间接商法规范即为民法商法化之最新例证。但总体来看,包括职务代理规则在内的有关规范群缺失,表明民法总则的商法品格明显不足。在民法典之外制定《商事通则》,是接续职务代理等商事立法安排相对合理的选择。以商事代理规则设置为例,《商事通则》应摒弃法典化的统率模式,宜采以问题为导向、有限体系化的"剩余法"模式。     

我国民法典应设债法总则

从我国的现实基础出发,我国民法典应继受德国民法典潘德克顿体系模式,讲求法典的体系性和逻辑性,债法篇应设总则,债的一般性规定、无因管理、不当得利、侵权行为。合同法和侵权行为法应采总则——分则模式,侵权行为法要相对独立.     

日本国际私法现代化的最新进展——从《法例》到《法律适用通则法》

《法律适用通则法》是日本为实现其国际私法立法现代化的目标而对《法例》进行修订的结果。《通则法》对《法例》的修订,不仅体现在立法名称和法律语言的现代化上,更体现在法律适用规则的现代化上。在法律适用方面,《通则法》主要对行为能力、后见开始的审判、失踪宣告、合同、侵权、无因管理、不当得利益以及债权转让等领域的法律适用规则进行了完善。《通则法》的制定对我国国际私法立法的完善有一定借鉴作用。     

中国行政基本法典的精神气质

行政基本法典是推动中国行政法法典化的根基，必因其内在的体系化功能而承载着典范性、通则性、良善性和民族性的精神气质。典范性是行政法典编纂的总体气质，要求按照体系性思维构建行政法规范的统一秩序，并融入内在的价值精神，实现形体完备、实质融贯的体系化构造。通则性是行政法典编纂体例之典范，要求采取通则型的基本法典模式，能够为行政法的发展提供稳定的结构体系和开放的框架秩序。良善性是行政基本法典的价值内核，要求将良法善治的价值理念融入立法目的和基本原则条款及整个制度体系构建中，制定一部合乎“良法”标准的统一法典。民族性是行政基本法典的精神特质，要求其传承和形塑中华法治文明，体现和融入本土法治实践，回应和引领时代法治发展。     

教育法典总则编的体系构造

法典总则是人类法典编纂技术的伟大进步,其作用体现在从一般到特殊的编纂逻辑、更好地统摄法典的全部内容以及能够避免重复性规定,保持法典内容简洁性.教育法典总则编必须确立方法论前提,宜选择体系式编纂模式,采取"序总合一"的体例设计,并将法律关系作为编纂的逻辑主线.在立法技术层面,教育法典总则编应选择相对成熟且符合总分结构要求的提取公因式方法.提取公因式要求总则编从现行教育法和其他教育单行法中发现并提取公因式元素.在章节编排上,我国教育法典总则依次包括教育法基本规定、教育主体概括规定、受教育权与教育权、教育类型、教育法律行为、教育法律责任六大部分.     

论中国环境法典框架体系的构建和创新 ——以中国民法典框架体系为鉴

中国民法典的编纂成功取决于民法完备的民事单行法体系、潘德克顿体系的方法论和民法的私法属性等因素.构建中国环境法典框架体系一方面需要借鉴民法典框架体系创新的理论和结构模式,另一方面还应当考虑构建环境法典框架体系所面临的环境法体系的广义性、环境法法源的广泛性、环境法律关系的多重牵连性和环境法律责任制度的复合性等中国环境法体系的基本特征和存在的固有问题.编纂中国环境法典应当采用"总则-分则"结构作为法典框架构造的基础,明确将适度法典化、提取公因式和衔接单行法律适用规则作为环境法典框架体系的构建原则和方法,将中国环境法典框架体系的构建和创新定位于总则编、污染防治编、自然保护编、绿色低碳发展编和生态环境责任编等五个方面.     

浅析《商事通则》的构建

民法典的制定正在紧锣密鼓的进行中,大陆法系先民后商的立法惯例,使理论界不得不认真审视商法在私法中的地位。以现有的条件来看,制定一部大包大揽的民法典,或者出台一部与民法典并驾齐驱的商法典都有许多不可逾越的障碍,因此《商事通则》加单行商事法律的立法模式成为了商事立法的最佳路径选择。     

行政法典制定与行政单行法关系研究

《民法典》不仅为行政法提供了法典化的经验，还提供了立法技术的参考。《民法典》在制定中对民事领域的单行法作了整合与吸收，这使得行政法典在制定中也应当重视对单行法的处理。行政单行法的范围极其复杂，包括组织法与行为法、实体法与程序法、一般法与部门法、救济法与监督法等。行政法典在制定中应当对概念界定、法治理念、基本原则、规制范围和单行法等内容予以构型，而对单行法的构型则是实质性内容的体现。在行政法典中要对既有的单行法、整合后的单行法、新的单行法、特别行政管理领域的单行法予以分布，还要以统一的理念、原则、体例、表述和排列对上述单行法予以统摄。同时行政法典应通过确立指导原则、要求下位法补充、限缩制定权、非制约发展等方式给单行法留下空间。     

中国民法典编纂:观念、愿景与思路

中国民法典编纂工作的进行取决于对法典观念的合理定位。大陆法系从罗马法以来,出现了两种不同的法典观念。中国民法典编纂应遵循汇编式、重述式的法典观念。中国的民事立法需要通过法典编纂来实现民事立法的科学化,补充制度缺漏。民法典编纂还有助于建构合理的中国民法的法源体系,清晰界定立法与司法之间的界限。民法典编纂对于体系的考虑,需要服务于实践的考虑,不宜为了追求体系建构而破坏已经形成的法律体制的基本框架。民法典编纂对于总则编的内容安排应当以服务于司法实务为主要考虑因素,注重提供具体规范。民法典编纂在思路上,应采取整体推进,一次性编纂完毕。     

论我国商事立法模式的选择——商事通则的制定

在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立,制定民商法典或单独的商法典,这都是不切实际的想法;本文从商法的历史演进及世界各国商事立法模式的发展,系统阐述商法不能法典化的理由;进而提出只有在制定民法典的同时制定一部总纲性的《商事通则》用以规范基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的最佳立法模式选择。     

法典化理念与特别法发展之间的行政程序法

1976年颁布的德国《联邦行政程序法》正处于时代的转捩点上。德国的行政程序法是由总则性法典、部门(领域)法典和特别法以阶层模式构成的体系。法典化理念在立法现实中是动态的和周期性的,立法史随着法典化理念波动,其是以法典化、解法典化和再法典化为轴心的辩证发展过程。法典具有法的统一化、定向和稳定化、精简规范等功能,但同时其自身也具有割裂风险、过时风险、固化风险等弱点。近年来,德国的行政程序法出现了解法典化的趋势,包括水平的解法典化和垂直的解法典化。德国联邦行政程序法在再法典化的过程中,需要再次反思一般行政(程序)法的秩序理念与结构化能力。