从立法理性到司法理性——针对性贿赂争议的反思

本文对目前国内有关性贿赂的争议进行了反思,质疑了作为这些立论之基础的立法理性的思维模式。既揭示了这一思维模式之不合理性源自传统理性主义哲学观,也发现了这一思维模式可能导致的消极后果,即对人的自由的吞噬。在英国普通法的启示下,本文认为,借性贿赂之机建立判例制度,从而逐渐导入司法理性的思维模式将能在一定程度上纠正立法理性思维之偏颇,并弱化其导致消极后果的可能性。     

行政程序理性原则论要

法律程序的一项重要功能是使决定的形成理性化。从法律角度看 ,程序的理性化功能 ,是通过程序活动主体理性对话与论证、说服的方式 ,压缩权力行使过程中恣意与专横的空间。由于行政主体在行政过程中拥有较大的自由裁量权 ,因此通过程序而使该种权力行使理性化的意义就更为重大 ,程序理性应当成为行政程序的一项基本原则。在行政程序法制度中 ,程序理性需要通过保障决定的一致性、说明理由、程序操作的职业化等机制来实现。在我国正在进行的行政程序法制度建设中 ,人们没有理由拒绝这一原则及其制度性安排     

论民主政治下的民主审议与公共理性

民主审议作为一种民主的实现机制,通过公民在共同的交往行为中形成以公共理性为基础的意见和意志,经由特定的审议性立法程序将其运用于政治立法和决策过程,使民主政治获得了公共理性基础.民主审议在认识论的意义上具有形成公共理性的内在价值,民主审议程序本身以及该程序所遵循的公共性、平等、自由、自主等规范性原则为公共理性的形成和运用提供保障.     

《民法典》背景下的经济法司法发展进路

《民法典》的颁布对经济法司法产生了重要的影响。在《民法典》背景下,经济法司法的发展进路主要有三条:独立经济法诉讼、实质理性司法和经济法思维的“嵌入”。独立经济法诉讼是指以公益诉讼作为独立的经济法诉讼程序,它是形式理性司法的体现,实质理性的经济法不需要独立的经济法诉讼程序,公益诉讼也并非经济法所独有。实质理性司法与经济法的特质相契合,符合“司法能动主义”的发展趋势,但与我国当下形式理性的司法机制并不融洽,只能是一种“理想图景”。经济法思维的“嵌入”是经济法司法发展进路的理性选择,它在尊重当下司法机制的基础上,通过法官经济法思维的建构,在经济法司法的运行过程中渗透和内化经济法思维,从而有效沟通形式理性司法和实质理性司法,并逐渐推进经济法司法的发展。     

“社会契约论”的历史演变

"社会契约论"自诞生以来已有二千多年的历史。在古代和近代,它以唯心主义和形而上学的方法宣布了国家的本质,其方法虽然武断但却是革命的。在当代,"社会契约论"体现为程序理性,即发现正义的方法。"社会契约论"的这种由实质理性向工具理性转换的趋势体现了法律对程序正义的重视。"社会契约论"程序理性的理念是可取的。一国的宪法在形式上往往具有"社会契约"的性质。如果说,我国的宪法还须进一步完善的话,那么强调工具理性的罗尔斯的"社会契约论"不失为一种有益的启迪。     

多元化程序机制的解构主义论证

当事人主义和职权主义作为正义程序的两种模式,分别蕴涵了两种“中心主义”理念和“二元对立”等级。两种程序模式存 在着各自固有的结构缺陷,诉讼实践行动必将消解程序结构“中心”、颠覆“优位等级”。导致这种现象的根本原因在于两种唯理性设 计程序模式所固有的反理性本质,正义程序并非人之理性设计的产物,而是对社会纠纷解决实际所需机制的回应。没有一元化的正 义程序,正义程序的意义应撒向四方,多元化纠纷解决机制有其固有的合法性。     

实践理性下的“反程序选择权”——以民事诉讼庭审程序运作为视角

民事程序选择权是各国普遍确认的一项当事人权利，但现实中存在的法院对法定程序的不选择，却常为立法，研究所忽略。本丈拟将分析的视角集中于庭审这一具有典型“法律程序”特征的程序形态，借当事人程序选择权的范畴提出与之相对的法院‘‘反程序选择权”，由此联系司法制度和民事诉讼的基本问题，反思司法实践中程序的作用究竟为何。     

利益平衡：程序理性向实质理性的进化

利益平衡的本质是立法和司法从程序理性向实质理性的进化,是法院贯彻科学发展观、落实司法为民的重要举措。在新的历史阶段,法院要以科学发展观指导落实司法为民。就必须认识到利益平衡对社会稳定的重要性。2009年6月12日．上海市第一中级人民法院与上海财经大学联合召开了第二届院长论坛暨“利益平衡与司法公正”研讨会。     

法律理性中的司法和法官主导下的法治--佘祥林案的检讨与启示

法律理性中的司法,应当是一种理性的司法。司法理性是一种归纳理性而非演绎理性,是形式理性而非实质理性,是职业理性而非世俗理性,佘祥林案暴露了我国司法过程的非理性,集中表现为以演绎理性代替归纳理性、以实质理性优位形式理性、以世俗理性牵制职业理性,这是佘祥林式冤案之必然性所在。更新司法理念、深化司法改革,倡导法官主导下的法治思维,在法律理性中整肃司法秩序,是杜绝佘祥林式冤案的根本出路,也是中国法治的根本出路。     

论我国立法程序的完善

现代立法程序具有民主、交涉、理性、效率、平衡和中立的价值。进入 2 1世纪的我国现行立法程序虽已长足发展 ,但正式规则的稀疏、有效表达和博弈机制的缺乏、充分交涉程度的低下、积极过滤和淘汰功能的缺失以及还原信息、凝固证据和事实机制的薄弱等立法程序瑕疵已成为掣肘立法质量的关键。因此 ,强化表达机制、提高交涉机能、回归过滤功能、确立“一事一议”原则和增强规则的刚性应当成为 ,亦能够成为完善我国立法程序的主要接点和便捷路径。     

行政诉讼给付判决的构造与功能

司法实践中存在对给付判决作扩张解释的现象,这将导致给付判决与其他判决类型在适用范围上发生重叠,致使新增给付判决的立法目的落空。行政诉讼法“监督行政—纠纷解决”的立法目的,塑造了“低强度审查模式—高强度审查模式”的司法审查强度区间,要求法院对程序性裁判与实体性裁判作出区分。履行判决原则上只能是程序性裁判。给付判决的制度功能在于确立实体性裁判的裁判方式,弥补履行判决在功能上的不足。现阶段,给付判决尚不能发挥“多用途武器”之功能,其适用空间应限于法律规范规定的给付义务、给付行政范畴内的给付义务、以金钱或财产为内容的给付义务。     

诱惑侦查的是非之争与规则细化

尽管对诱惑侦查的争论从未间歇,但深植其中的实践理性与人权保障的终极目的使之生命力愈发顽强。我国2012年《刑事诉讼法》第151条增设"有关人员隐匿其身份实施侦查"与"控制下交付"等关涉诱惑侦查的具体内容将进一步提升侦查的法治化水准。然而,如此重要且倍受争议的内容却用了及其简略的法律条文,不仅难以消解人们对该制度存在的一贯争议,而且极易导致其实践"失灵"抑或"变异"。鉴于此,有必要从程序操作规范的角度对诱惑侦查的司法适用规则予以补充与细化,力促实现侦查主体法定化、案件范围类型化以及判断标准可控化等,并适时创设"后司法审查制度",以促生该制度理性的最大化实现。     

Informal Consequences of Budget Institutions in the US Congress

Though considerable research focuses on formal institutions in Congress, scholars have long acknowledged that much of what guides legislative behavior is unwritten. To advance this area, we leverage a tool that allows appropriators to redirect billions of dollars from mandatory programs to discretionary projects. Changes in mandatory program spending—known as “CHIMPs”—show that existing institutions are often maintained by the strategic action of legislators. In the case of CHIMPs, we find their use is largely a response to formal constraints and that they are preserved through avoidance of minimum reform coalitions. This highlights that the legislative process—and budgetary outcomes in particular—cannot be understood without attention to procedures which remain “off the books.”     

论诉讼证明的相对性

诉讼证明既是一种认识活动 ,又是一种诉讼行为 ,因此 ,除了应该遵循认识论的普遍规律外 ,还应接受程序法律和证据规则的调整和制约。认识本身的相对性和诉讼证明的特殊性决定了人们对案件事实的认识不可能达到与客观存在的案件事实完全一致、绝对真实的程度。基于诉讼证明的相对性原理 ,应当重塑我国刑事诉讼中定罪判决的证明标准 :其主观标准可以概括为“法官内心确信无疑” ,其客观标准则为“最大限度地符合或接近案件客观事实”。     

对“以事实为根据、以法律为准绳”原则的重新释读

在民事审判方式改革向纵深持续发展的情势下 ,对“以事实为根据、以法律为准绳”原则重新释读十分必要。作者认为 ,以事实为根据中的“事实”包括法律上的实体纠纷事实和程序上的事实。法律上的实体纠纷事实具有集客观性、正当程序性、主观性于一体的性征。而对以法律为准绳原则的奉行 ,要求我们特别关注法律的局限性与法官的能动性问题 ,探究有关法官基于自由裁量权补充发展法律及其与以法律为准绳的关系。以法律为准绳原则可以指引法官充分认识自由裁量权的性质并具有对法官能动司法过程的程序保障和规制的重要功能     

宪法基本国策条款如何进入税法“总则”——规制时代税收法典化的困境及其破解

税法“总则”是落实税收法定原则、实现税法体系化的基本形态,亦是税收法典化的基础性工程。然而,规制时代下“解法典化”的趋势,使得税收法典化陷入规范封闭性与现实开放性之间矛盾的困境。宪法基本国策条款的客观法秩序性质,使得其在具备规范拘束力的同时能够保持结构的开放性,赋予国家义务的同时通过“反射性利益”及其主观化来保护公民的权利。由此,宪法基本国策条款可以成为破解税收法典化困境的有效路径。具体而言,宪法财政基本国策条款确立的发展导向需要通过税法“总则”的立法目的条款予以具体化。在坚持适度法典化的通则法定位基础上,以量能课税原则、受益原则和国家辅助原则的多元互补重塑税收公平的内涵,并在程序保障之下,通过立法沟通机制,最终形成“规则—责任”相衔接的立法体例。     

论商法通则的立法定位及其逻辑展开

立法定位既是商法通则立法的基点和逻辑起点,亦是指导商法通则司法适用的线索和指南。从商法通则和《民法总则》的关系、自身属性、适用对象三方面考虑,商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法”。制定商法通则不是对民法典“民商合一”立法体制的否定,恰恰是对民法典的必要“补充”和有益“完善”;商法通则的内容设计应当以商事权利为主轴和核心;其规范逻辑结构与构成要素应当符合构成要件—法律后果之要求,以便于法适用和司法裁判。在三者关系上,“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部”关系进行考虑的;“权利法”是从商法通则“内部”属性来认识的;“权利法”和“补充法”的商法通则是从“静态”视角看待的,“裁判法”是从“动态”适用视角考虑的。     

Legislative Waiver Reconsidered: General Deterrent Effects of Statutory Exclusion Laws Enacted Post‐1979

In recent years, the juvenile justice system has undergone a “get tough” transformation. One component of the system which has experienced substantial alteration is the mechanism by which states allow for the waiver of juvenile offenders to adult criminal court. Most of the state systems now have some form of transfer procedure in place and many allow for the automatic transfer (or statutory exclusion) of juveniles who have been charged with certain offenses. Although the effects of waiver laws on individuals have received much empirical attention, their effects on the respective states’ aggregate level violent juvenile crime rates are less understood. In this study, we examine the relative effects of legislative waiver laws in 22 states that have added statutory exclusion provisions since 1979. In doing so, we assess whether legislative waiver should be reconsidered.     

法律案合宪性审查的程序、事项与方法

法律案的合宪性审查是立法机关在立法过程中对法律案是否符合宪法进行的自我、事前控制形式,是我国合宪性审查机制的重要组成部分。在不存在根本性制度障碍的前提下,先行激活法律案的合宪性审查对于提升宪法实施和宪法监督水平,维护宪法的权威性具有非常重要的实践意义。《立法法》设定的审议程序(包括“前置性”审议程序与正式审议程序)蕴含着对法律案进行合宪性审查的契机。立法机关可以根据我国宪法在内容构造上的特点,立足于本国立法的现实需要并借鉴其他国家的合宪性审查经验,将合宪性审查的对象锁定在法律草案在内容上最有可能涉及违宪的某些具体事项上,如此才能提高审查效率;针对较为具体的审查事项,立法机关需要创造性运用“抽象公益条款的禁止”“平等原则的过滤”以及“比例原则的审视”等方法,有效地排除法律草案中的违宪情形,稳健地推进与我国国情相适应的合宪性审查工作。     

对行政法学基础理论的思考

我们究竟需要构建一门什么样的行政法学科?当今我国行政法学界对这个命题的回答形成了不同的观点。笔者认为,行政法的基本价值取向应当是“控权”和“服务”。行政法是一部“控权法”加“服务法”,是控制行政权的法,是服务于社会、服务于民的法。控权和服务是双向的,共同构成了行政法学理论基础的两个支点。