在神话与现实之间：对“马伯里诉麦迪逊案”法律论证逻辑的再解读——兼论司法审查主体的可多元化

“马伯里诉麦迪逊”案是美国司法审查制度建立的历史渊源，亦开启了世界宪政历史发展的新纪元。但是在中国，国人对该案的认识似乎到了这样一个尴尬的境地：对该案的历史背景和案情已然相当熟悉，但对此案的马歇尔大法官的判决的法律逻辑却很少做清晰细致地分析与梳理。本文尝试着重新解读“马伯里诉麦迪逊”的法律论证逻辑，从美国宪法文本和欧洲宪政发展实践的角度，肤浅地分析法院并非是马歇尔大法官所论证的司法审查的当然主体，在世界范围内，司法审查的主体是多元化的。     

合宪性审查的芬兰模式及其对我国的启示

芬兰的合宪性审查体系主要以议会的宪法委员会的审查为核心,辅以法院实施的弱司法审查,形成了一种混合模式。该宪法委员会性质上是一个普通且不具独立性的议会专门委员会,成员由普通议员构成,审查内容以立法草案的合宪性审查为主。法院依据《宪法》第106条“宪法优位”条款对议会立法进行弱司法审查,审查必须遵循合宪性推定、冲突明显以及不得宣布立法违宪等原则。该模式对我国当前在合宪性审查制度建构中如何找准宪法与法律委员会的定位,以及如何充分发挥法院在合宪性审查中的作用都具有重大的启示意义。     

凯尔森的“宪法司法保障理论”——理论阐释和效果分析

凯尔森是欧洲违宪审查制度的理论奠基人,他的宪法司法保障理论旨在响应时代挑战,亦是其纯粹法学理论的应用。对于凯尔森宪法司法保障理论内容的重新审视有助于我们理解其司法意义和政治意义,也有益于分析违宪审查欧洲模式的历史变迁。这种反思对于中国违宪审查制度的具体建构也有积极意义。     

宪政主义

从联邦宪法的制订开始,美国政治思想和社会倾向一直分为两大派：民主主义和自由宪政主义。无论是政治斗争还是学术交锋,整个美国历史都贯穿着这两大派别的竞争与妥协。一开始以杰弗逊为代表的民主主义和卢梭一脉相承,主张人民及其选出的议会代表——或更准确地说,他们中的多教——具有至高无上的权力;以麦迪逊(尽管他后来在政治上曾和杰弗逊站在一边)为代表的宪政主义则继承了洛克与孟德斯鸠的自由主义,更为注重保障个人——尤其民主社会中的少教人——的基本权利,并要求对政府权力加以种种限制以达到某种平衡。如果前者更重视在传统意义上的普通法律的最高效力(杰弗逊甚至认为宪法也应该和普通的法律一样,每二、三十年“再来一次”),后者则更倾向于认为任何政府行为——包括立法行为——都必须受到某些更高的道德规范之约束．不论它们是不成文的“自然法”或基本的民族思维习惯,还是成文宪法所体现的某些因司法解释而变得相当确定的基本原则。马歇尔大法官为司法审查所建立的里程碑——1803年的马伯里诉麦迪逊,①为美国模式的宪政主义奠定了基础,并正如杰弗逊主义者所要反对的,它把控制宪法意义的最高权力交给了经常不是由人民直接选举出来的(因而相当独立于他们的)法院。马伯里模式在世界各法治国家(包括美国本身)受到了广泛争议,但它仍然代表了一种似乎不可抗拒的潮流。尤其在两次世界大战之后．各法治国家先后采取了这种或那种形式的宪政审查体制。当然．这并不表明民主主义就将退出其“历史舞台”。事实上,这种哲学已经不只是“左派”的专利;有趣的是．法院内部的保守派现在经常用它来攻击司法判决历年来以宪法的名义创造的宪法文本并未明确提到的各种“自由”或“权利”。     

作为宪政实践机制的合宪性审查

合宪性审查作为一种宪政实践机制,蕴涵了宪法的“高级法”观念、自然正义、宪法保障、分权与权力理性、宪政民主、人权保障等思想基础,集中展示它的宪政性与现代意义。为此,应当认真对待宪政生活中的合宪性,当前我国的关键问题不在于应否创制,而在于如何创制合宪性审查机制。     

宪法司法化片论

与宪法诉讼、司法审查、违宪审查诸概念相比,“宪法司法化”更直接地表达了民众和学人对中国宪政的关怀和期望。它有三层含义:宪法在司法活动中具有最高、最直接的法律效力,是法院裁决争端的依据;宪法诉愿是公民权利救济的终极渠道;法院对宪政行为宣布违宪是宪法司法化的最高境界。随着市场经济、法治国家建构、域外法制影响等要素的成熟,阻碍我国宪法司法化实现的力量正在消退。     

美国宪政史上的“麦考洛克诉马里兰州”案

1787年的《美国宪法》确定了美国法制的框架，提出了依法治国的目标。但法制的完善及其实践(法治)却是漫长的历史过程。美国联邦最高法院在美国依法治国的实践中扮演着重要的角色，其独一无二的地位和作用在极大程度是得益于美国建国初期首席大法官马歇尔及其法院的司法实践。在麦考洛克诉马里兰州这一著名案例中，马歇尔法院的判决提出了解释宪法的“默许权力”理论，确立联邦至上的宪法原则，从而对美国宪政产生了深远的影响。     

试论行政行为审查的合法性标准

现代宪政运动的发展和我国改革深化的国情实践已经尖锐地提出了这样一个问题：宪法能否司法运用。即法院能否根据宪法的规定来处理案件,这就必然涉及到宪法的司法适用问题。我国《行政诉讼法》第54条虽然确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则,即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查,但是人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查,并没有明确规定。由于历史和认识的原因,法院对＂合法性＂均作狭义理解,司法领域中＂虚置＂宪法。本文以行政行为司法审查的依据作为切入点,建议应明确将＂依据宪法＂作为合法性审查原则的标准之一。     

立法之宪政审查——奥地利模式探究

欧洲现行立法宪政审查之模式,其特点为将宪政审查权归于一特设之宪法法院,该模式起源于1920年奥地利联邦宪法。虑及此部宪法以相当激进之方式确立了议会制政府架构,宪法法院制度之设立,更可谓惊天一笔。依作者所见,宪法法院设立之缘由有二。联邦制度即是其关键因素。1920年奥地利联邦宪法制宪先贤们,将宪法法院设想为联邦立法与邦(La¨nder)立法之裁决者。在此,就意味着它改变了联邦法律优先于邦法律这一原则。此在宪法最初草稿中亦有迹可循,即立法所涉之合宪性问题的协议只能由联邦政府(针对邦立法)提起或邦政府(针对联邦立法)提起。然而,从设立之初,宪法法院就能依职权审查(ex officio)一项议会法令之合宪性,前提是宪法法院在另一诉讼程序必须适用该项法令。宪法法院所享有之此项权力使宪政审查得以长足发展。宪法法院在其具体实践中逐渐将自身定位于宪法之守护者,尤其是公民基本权利之守护者。作者并考察了盛行于十九世纪末及二十世纪初之国家与法律诸概念发展史。这些概念蕴涵了对宪政审查的特别限制。基于对宪法功能之相异理解,宪法法院冲破上述藩篱,效仿欧洲人权法院及德国联邦宪法法院,并间接追随美国最高法院。     

司法审查探源

司法审查探源彭娟饶艾司法审查是指普通法院依法并通过一定的司法程序对立法的合宪性进行审查的一项专门制度，是当今资产阶级法治国家实行法律监督的一种主要模式。它的实质在于通过对宪法最高权威的维护，维护资产阶级的民主政治，调整资产阶级内部关系，保持政治的相...     

宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型

全国人大宪法和法律委员会成立后，推进合宪性审查工作的重心应当转向程序类型的建构。未来由宪法和法律委员会承担的合宪性审查职能，应以规范审查为主要内容，审查对象应扩大至法律，且应以事后审查为主。具体而言，可以设置的程序类型有抽象规范审查、具体规范审查和宪法诉愿三种。抽象规范审查在实践中作用不彰，又有可能成为政治争议的延伸；具体规范审查实现了合宪性审查机关与法院的联动，是比较有效的程序类型；现阶段宪法诉愿的对象应当限定为法规范，而不包括司法裁判。     

《基本法》对香港司法审查制度的影响

一、香港殖民地时期的司法审查制度 (一)《皇室训令》与司法审查 司法审查的范围与一国宪法架构中的权力分配密切相关.在英国,司法审查主要是集中于审查行政部门之行为是否合法和恰当.由于英国没有成文宪法,而其议会是至高无上的,故英国国内的法院不能对议会法令的合法性有任何质疑.然而在美国,审查法律的合宪性,则是司法审查的重要部分.……     

论宪法司法化

宪法司法化是宪政的产物，宪法司法化问题可以分解为两个命题即宪法的司法适用性和违宪审查权。宪法是依法治国的基础和前提，具有最高的效力。要使宪法成为真正的“法”，就必须发挥宪法的效力，将宪法引入诉讼，并建立完善的违宪审查制度。我国现有的制度框架完全可以容纳宪法的司法化。我国行政诉讼法规定法院可以对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，据此，可尝试将行政机关制定行政法规、规章以及其他规范性文件的行为纳入司法审查的范围，法院有审查行政机关抽象行政行为的权力，可以直接宣布违宪或违法的具体行政行为无效。如涉及法律与宪法冲突时，则可提交人大常委会请求解释。这样既与我国的宪法规定不抵触，也实际上将除法律以外的规范性文件纳入了司法审查的范围。另外，法院在审理民事、行政案件找不到其他法律作根据时，可选择地直接适用宪法规范作为裁判依据。     

党内备案审查机关的合宪性审查职能

党内备案审查机关应当承担初步的合宪性审查职能，有权向全国人大常委会提出针对党内法规的合宪性审查处理建议。《党内法规备案审查规定》第11条有关合宪性审查的规定应当符合《宪法》中宪法解释权、宪法监督权以及保证宪法实施义务的规范意旨。全国人大常委会的合宪性审查权派生于宪法解释权，这是一种终局性的合宪性审查权。党内备案审查机关履行的是保证宪法实施义务，它可以宪法为依据对党内法规进行审查，但不能作出终局的合宪性审查结论。在审查标准上，合宪性审查对于党的领导和监督保障法规应当以比例原则为审查标准，而对党的组织和自身建设法规实施审查则以是否具有“超越宪法和法律的特权”为标准。     

以色列宪法革命初探

以色列1992年通过两部重要的基本法后,最高法院院长巴拉克坚持司法能动主义,已经成功地在以色列实现了没有宪法的宪政,其宪法审查的经验获得国际上的普遍赞扬,被称誉为一场不折不扣的“宪法革命”。在这场“革命”中,最高法院的大法官发挥了十分关键的作用,而院长巴拉克更是居功至伟。以色列的宪政发展经验预示着,司法能动主义将是21世纪流行的思潮和实践,这也是其他转型国家可以从中获得的启示。     

基本人权的侵犯与比例原则

<正> 第一节 前言 要现实地保障人权就必须确立人权保障的司法救济原则。而且,对确立这一原则来说,侵犯人权行为合宪性审查基准的标准化是必不可少的。在我国,特别是60年代以后,由于开展了“以美国的判例、学说为题材,具体地将宪法问题同司法审查联系起来,研究作为司法审查准则的诉讼理论和技术”的宪法诉讼研究,也开始讨论起合宪性     

法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑——兼论我国法院适用宪法的形式

法律的合宪性解释是近年来我国法学界研究的热点问题。德国法上的合宪性解释是指由联邦德国宪法法院主导的法律解释原则与方法,是法院行使违宪审查权和宪法解释权的产物。但是,将法律合宪性解释引入我国时,必须适应当下中国的法律解释的体制与实践,并且与我国的宪法解释制度和宪法审查制度相衔接。全国人大常委会和最高人民法院都有法律合宪性解释的必要与可能,如果割裂全国人大常委会与最高人民法院在法律合宪性解释方面的分工与合作,法律合宪性解释就不可能在法院的司法实践中发挥实效。我国法院的法律合宪性解释是适用宪法的具体体现,包括援引宪法条文说理,基于宪法的原则和精神解释法律,提请全国人大常委会对法律合宪性进行阐释并在必要时解释宪法三种基本形式。全国人大常委会根据请求原则对法律的合宪性质疑或者疑问予以回应,阐释法律合宪性的理由和依据,并且解释宪法,从而实现国家权力机关与审判机关在法律合宪性解释上的程序联结,推动我国宪法的实施。     

从塔夫脱当首席大法官想起的

在美国,任命一位最高法院的大法官是政府(总统)与议会之间的一场十分激烈的“官司”。因为最高法院的大法官们对美国宪政的走向起着举足轻重的作用。首席大法官休斯曾这样描述过美国最高法院的大法官们的作用。美国历史上有些大法官知名度和对美国国家的影响超过了总统。法官被认为是宪政的中心。这不仅因为他有解释宪法的权力,有审查法律的权力,是宪法的发展者和捍卫者,而且他们的判决,还有直接的立法作用,这就是判例法。法官可以审查法律,但对起法律作用的判例,议会和总统都无审查和否决权。一个判例的消灭,只能通过法官们以后的判决代替之。塔夫脱是美国历史上一位很有影响的人物。他当过总检察长,美国驻菲律宾的总督,陆军部长,后来还当了总统。但他真正的出名,并不在于那一溜显赫的政治阅历,也不在于他的总统地位,而在于曾作过首席大法官,是美国历史上唯一既当过总统,又当过首席大法官的人物。他是一位平庸的总统,但却是一位辉煌的法官。当总统并不是他的终极的目标。他一直     

美国联邦最高法院的司法审查权

美国宪法没有关于司法审查的明文规定,联邦最高法院的司法审查权是在１８０３年的“马伯里诉麦迪逊”（Ｍａｒｂｕｒｙｖ．Ｍａｄｉｓｏｎ）一案中确立的。自此以后,最高法院就利用手中的这个武器,对国会立法和总统行为不断地进行合宪性审查,从而担当起了宪法捍卫者和...     

宪法的多种面孔与守护宪法的不同制度模式——凯尔森与施密特论战的主要问题意识及当代意义

凯尔森与施密特的论战是一场影响深远的学术论战。对论战核心争点即对“谁应该成 为宪法的守护者”之理解必须以理解双方的“宪法”概念为前提。两位宪法学家对“宪法是什么”这个 宪法学元问题的立场不同直接影响着他们对“谁应该成为宪法守护者”的回答。凯尔森从纯粹法的规 范层级理论视角界定宪法的规范本质与合宪性问题的规范内涵，在此基础上论述建立专门宪法法院 是实现合宪性保障的最科学的司法技术机制。施密特从政治宪法概念出发，将宪法界定为确保政治共 同体生存自保的政治决断和体现人民统一意志的政治状态，并认为在议会散失国家统一意志形成功 能的情况下，高度政治性的宪法争议只能交由人民直选的国家首脑行使才能确保宪法的正当性基础。 凯尔森与施密特宪法思想在认识论与方法论意义上都包含了真理颗粒。但是，如果从现代宪法革命勘 定的价值内核着眼，两者的宪法概念都排斥个人自由与天赋人权对于宪法的内在规定性与构成性意 义，因而偏离了宪法最重要的价值基准。这是我国在借鉴他们宪法的理论时需审慎评估之处。