评“溯及既往”与“不教而诛”

1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中第三条规定:“本决定公布后审判上述犯罪案件,适用本决定。”也就是说,对于《决定》生效前发生的犯罪行为,只要未经审判或判决未确定,都应适用《决定》来处罚,《决定》有溯及既往之效力。关于该《决定》中有关溯及力问题的规定,在实践中并无理解上的分歧,都认为是采用了从新主义原则。但是,由于《决定》的各条款较之刑法的相关条款,在处     

如何适用刑法溯及力的规定

如何适用刑法溯及力的规定白山云我国新刑法溯及力的规定，采用的是“从旧兼从轻”原则。这一规定，在审判实践中如何适用，还存在一些值得注意和探讨的问题。一、如何掌握“不认为是犯罪新刑法生效后，对新刑法生效前的行为，只要新刑法和原刑法（包括单行刑事法律及附属...     

谈我国新刑法的溯及力

刑法的溯及力是指刑法生效后，对其生效前实施的未经审判或者判决尚未确定并且仍在追诉期内的行为是否适用，适用则具有溯及力，否则不具有溯及力。我国97刑法第12条是关于溯及力的规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八条的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据上述条文的规定，对97刑法生…     

析《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的溯及力

全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(下称《补充规定》)公布施行后,对它的溯及力有不同的理解.现将本人学习所得整理成文,以求教于大方. 法律的溯及力(又称溯及既往的效力),是指一个新的法律施行后,对施行以前发生的行为是否适用.如果适用,新的法律就有溯及力,否则,就没有溯及力.全国人大常委会制定的《补充规定》,是一个刑事法律,其本身并没有规定是否具有溯及力.但我国《刑法》第八十九条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令,但是,其他法律有特别规定的除外”.据此,《补充规定》的溯及力就应当按照《刑法》第九条的规定来确定.《刑法》第九条规定的原则是“从旧兼从轻”.因而,《补充规定》对其施行以前的行为不具有溯及力,但是,当时的法律认为是犯罪,而且按照《刑法》的规定应当追诉的行为,如果《补充规定》不认为是犯罪或者处刑较轻的,应适用《补充规定》.     

我国刑法的溯及力问题

刑法的溯及力是刑法的时间效力的重要问题之一。所谓刑法的溯及力,即刑法对其施行前的犯罪有无适用的效力。如果规定有效力,既有溯及力。如果规定无效力,即无溯及力。采用罪刑法定为原则的刑法,认为刑法以不溯既往为原则。如果刑法能溯及既往,就是违反了罪刑法定原则。我国刑法关于溯及力问题的规定,可分以下四个时期来看。一、《刑法》颁布实施之前,特别是解放初期的刑事立法,均规定刑法有溯及力,严格批判刑法无溯及既往的原则。《惩治反革命条例》第18条规定:“本条例施行前的反革命罪犯,亦适用条例之规定。”以便人民能     

我国刑法溯及力原则的统一与完善

我国刑法溯及力原则的统一与完善姚建涛一刑法的溯及力，又称刑法溯及以往的效力。它是指刑法制定并生效施行后，对它生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，如果适用，那么，刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。关于刑法溯...     

论刑法司法解释的时间效力

刑法司法解释从属于刑法规范的属性决定了刑法司法解释没有独立的时间效力,其所谓的时间效力全面从属于刑法的时间效力;刑法司法解释也没有独立的生效和失效时间,二者皆依附于刑法条文的生效于失效时间而定;对刑法司法解释不存在谈论溯及力之有无的问题,根据"两高"《关于刑法司法解释时间效力问题的规定》不能得出刑法司法解释具有溯及力的结论。     

完善我国刑法溯及力原则的法律思考

刑法的溯及力，又称刑法溯及既往的效力。它是指一个新的刑法制定并生效施行后，对它生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律，如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。关于刑法的溯及力问题，世界各国刑事立法的规定不尽一致。归纳起来，主要有以下几种情况：（）从旧原则。指新的刑事法律对过去的行为一律没有拥及力，一概适用行为时的刑法。适用这一原则的国家主要有英国及美国数州。（2）从旧兼从轻原则。指新的刑法…     

从旧兼从轻：刑法适用的“准据法原则”——兼论罪刑法定原则蕴含的程序法意义

最高人民法院1997年《关于适用刑法时间效力规定的若干问题的解释》第2条规定:犯罪分子1997年9月30日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用修订前的刑法第59第2款的规定。我国新刑法第12条对刑法的溯及力问题作了专门的规定。为了指导司法实践正确地具体适用刑法第12条有关溯及力问题的规定,最高人民法院制定并发布了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》中的不少规定在相当程度上都突破了新刑法第12条的条文规定,在准确把握立法原意的基础上较好地…     

如何适用刑法第12条第1款规定之探讨

修订后的《中华人民共和国刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这一条款是关于新刑法溯及力的规定，采用的是“从旧兼从轻”原则，即对新刑法生效前的行为，原则上按当时的刑事法律定罪处罚，只有当新刑法不认为是犯罪的，或者处刑比原刑法轻的，才适用新刑法。这一规定，看起来简单明了，容易理解…     

“从旧兼从轻”原则与刑法修正案（八）的实施

《刑法修正案（八）》于今年2月25日颁布,于5月1日起正式生效。法律实施后,对于今年4月30日之前发生的犯罪,必然会产生新法和旧法如何选择适用的问题,也就是刑法溯及力的问题。依照我国《刑法》第12条的规定,     

刑法修正案和刑法立法解释溯及力问题探析

刑法修正案和刑法立法解释的溯及力,是指刑法修正案和刑法立法解释生效后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。我国刑法对于溯及力问题,从实际需要和罪刑法定的要求出发,采用了从旧兼从轻原则。刑法立法解释应受罪刑法定原则的制约;当立法解释与司法解释在适用上发生冲突时,不能简单地以“后法优于前法”的规则选择适用。     

麦良申请国家赔偿案

【裁判摘要】 赔偿申请的受理在《中华人民共和国国家赔偿法》修正前，而赔偿决定的作出在该法修正之后．其法律适用应根据《中华人民共和国立法法》予以确定。立法法第八十四条规定：法律不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。修正后的国家赔偿法对赔偿请求人的权益保护力度更大．最高人民法院关于适用国家赔偿法的司法解释亦明确规定，2010年12月1日前受理赔偿请求至12月1日尚未作出生效赔偿决定的，适用修正的国家赔偿法，因此，这类情形应适用修正后的国家赔偿法。     

刑法追诉时效的溯及力原则适用问题分析——以追诉时效延长制度为视角

1997年刑法颁布后,刑法追诉时效延长制度做了重大修改,按照刑法＂从旧兼从轻＂的溯及力原则,新的制度不应具有溯及力。但从刑法第12条和相关司法解释的规定、程序问题所遵循的溯及力原则、＂有利于被告原则＂的正确理解等角度,对发生在1997年刑法颁布前的犯罪行为如果在1997年刑法生效后仍然处于追诉期,则一律采用1997年刑法相关规定处理刑法追诉问题。     

论宪法之下的刑法秩序转型与权利保护

1979年《刑法》在法的明确性、具体化方面不够深入而导致一些人遭受不适当量刑,1997年《刑法》在前述两方面虽然做了较大改进,但是由于立法者对溯及力模式的选择使1997年《刑法》的有利规定不能溯及这些已生效案件。从宪法角度来看,这种救济模式的选择属于立法者的价值判断,其不违反平等原则,具有合宪性,理应给予最大程度的尊重。然而从禁止事后法产生的历史背景及其宪法功能、我国2004年人权条款入宪所带来的国家价值观上的变化以及一些国家刑法对生效案件采有利溯及的规定来看,我国刑法在价值观上应当进一步跟进宪法,应对遭受不适当量刑的当事人予以适当的救济。鉴于诉讼经济和对既定秩序最小危害的考虑,我国立法机关的积极作为和启动特赦机制不失为较好的救济渠道选择。     

论规范性文件备案审查结果的溯及力

目前,我国缺乏关于规范性文件备案审查结果溯及力的法律规定,理论上对备案审查结果是否有溯及力等问题也有争议。《全国人大常委会备案审查工作规范(征求意见稿)》规定被撤销的法规嗣后无效,被要求修改或废止的司法解释自议案通过之日起停止施行。此种规定与理论界的认知存在着较大差异,正式通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》则取消了有关溯及力的内容。备案审查结果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和组织的权益、公共利益、信赖利益等多种法益,需要对这些相互之间关系复杂的法益进行综合的衡量。在我国,构建规范性文件备案审查溯及力制度,应以专门且更高级别的文件规定备案审查结果的溯及力问题,对立法性文件和司法解释实行备案审查决定上的无差别适用。与此同时,应在衡量法益的基础上赋予“撤销”和“废止”相同的效果,并对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分,还应当在比较规范性文件与其所违反的上位法的生效时间的先后顺序的基础上决定溯及力的起点。     

刑法不溯及既往之造法机能勾画

刑法不溯及既往与现行刑法的关系,大体可作如下描述：刑法施行后,对施行之前业已实施终了的旧行为,如果在其施行前经由当时为有效的法律给予了终极性的有效评价,则现行刑法不得推翻其判处结果重新予以审校,此为现行刑法不溯及既往之绝对含义。对施行之前实施终了的行为,在其生效之后,如果需要决定是否给予刑法性规范评价并予处置的,那么可用且只能用的刑法规范必须在现行刑法典中找寻,因为此时此际唯一可供适用的刑事法律只有现行刑法。但如何运用现有刑法规范给予或不给予评价,其实并非仅仅指刑法不溯及既往这一含义,还有刑法得予溯及既往以排除行为终了时日之前有效的法律予以适用。即使是在最为狭义的,即现行刑法不得溯及至生效前的旧行为以呈现其法规范效力,而只能任由行为当时有效的旧法律予以评判,也只能说是旧法律能够重获得其规范活力,进而具有法的效力适用于个案,是完全得自于现行刑法之法规范授权,这表明现行刑法包蕴的不溯及既往效力原则,具有一种造法机能。无论是以其造法机能激活不再具有法效力的旧法规范能量,还是直接排除旧法适用而适用现行刑法,都表明刑法不溯及既往还包含着赐福于受刑法评价与处理的犯罪人的人道精神,且内蕴着一种刑事福利的建造与授权机制,这是现行所有有关刑法不溯及既往研究所遗漏的规范性内含。《刑法》第12条即是此全部复杂的结构与规范综合的平义表达。全面而精细地展现中国刑法不溯及既往之造法机能及其实现进路的全部义项,即勾画其造法机能的学术追求。     

刑法司法解释的溯及力

修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻的溯及力原则，那么，刑法司法解释对其生效实施以前的行为是否有溯及力呢？在司法实践中，可以分三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身...     

自洗钱犯罪典型案例之检视及洗钱罪“其他方法”的应然理解

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效后，“两高”陆续发布自洗钱犯罪典型案例，对上游犯罪行为人在洗钱罪独立构罪的认定、上游犯罪与洗钱罪数罪并罚，以及对法不溯及既往原则的遵守等方面都进行了积极回应，同时，案例也存在罚金刑适用不均衡，且上游犯罪限于毒品犯罪，没有涉及其他上游犯罪的情况。实践中，应更加关注案例中刑罚的具体适用，发布更多涉及其他上游犯罪的典型案例，并突出典型案例类型化特征，注重案例说理部分的撰写，探索洗钱犯罪案例的系统化发布。此外，修改洗钱刑事案件司法解释时，应准确理解2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条与刑法第191条第1款第（五）项“其他方法”之间的关系，完善行为方式相关表述，避免对于“兜底性规定”的兜底解释。     

论生态环境侵权惩罚性赔偿制度的溯及适用

生态环境侵权惩罚性赔偿制度能否溯及适用,是我国《民法典》施行以后一个亟待统一的问题。惩罚性赔偿制度改变了以前生态环境侵权行为的法律后果,因此系《民法典》的一项“修改规定”,而非“新增规定”。对于“修改规定”,应当以不溯及既往为原则,以溯及为例外。生态环境领域惩罚性赔偿制度的溯及适用,牵涉私益与公益、私益与私益之间的利益冲突。在决定是否溯及适用时,需在充分考量侵权行为法律事实发生的时间、侵权行为的类型、损害后果的严重程度、行为人对旧法的信赖程度、主观态度、是否采取补救措施及其有效性等多方面因素的基础上,综合运用利益衡量的方法,以实现溯及既往的手段与维护公共利益的目的之间的均衡。