我国宪法权利立法研究

对我国宪法权利的立法进行梳理后发现,很多法律规范虽宣称立法目的是维护宪法权利而实际上是在限制,立法存在着明显的权力秩序追求缺乏对宪法权利的必要尊重,宪法权利在法律规范中缺少可操作性的实施规范。宪法权利被立法所不当限制的重要原因是缺乏权利理念,需要把宪法权利确立为立法的最高价值,通过完善立法实施宪法权利。     

试探地方立法的几个问题

一、关于地方立法的权限问题。宪法和组织法规定:省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会,根据本行政区域的具体情况和实际需要在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规。地方立法的根据是具体情况和实际需要,而限制只有一条,即“不抵触”。所谓不抵触,系指,(1)法律规定由中央制定的基本法律(完法第62条)、法律(宪法弟67条)和行政法规(宪法第89条)地方不能创制,即“不越权”。(2)不得与宪法、法律、行政法规的规定相矛盾。在不违反宪法、法律的立法原则、立法精神的情况下,还可以就执行中、管理中的问题对法律、     

地方立法中若干关系问题的探讨

一、地方性法规与宪法、法律和行政法规的关系。地方性法规虽然在效力等级上低于宪法、法律和行政法规,但仍属于“法”的范畴。根据宪法和地方组织法的规定精神,制定地方性法规的总的原则,一是保证宪法、法律和行政法规在本行政区域的具体实施;二是不得与宪法、法律和行政法规相抵触,三是要从本行政区域的具体情况和实际需要出发;四是不能超越宪法和法律所确定的职权范围。以上应当成为处理地方立法与中央立法关系的主要依据。     

立法程序法:立法科学化的法律保障

在我国,立法程序没有专门的法律规定,而是零星地分别规定在宪法和全国人大、地方人大及国务院组织法中,挂一漏万,缺乏严密性和整体性,制定后的某些法律、法规缺乏应有的科学性。要改变这种情况,第一是要树立立法也要依法的观念,转变那种随意立法的陈旧意识;第二要制定一部《立法程序法》,为立法的科学化提供法律保障,使立法有据,立法有规,立法有效。立法程序是国家权力机关制定宪法、法律、法规所应遵循的规范,该法是一个独立的基本法律,与选举法、组织法具有同等地位,仅次于宪法,它的重要性在于将立法纳入法制轨道,使之程序化,     

“根据宪法．制定本法”作为立法技术的运用

“根据宪法,制定本法”作为一种立法技术的使用,说明了宪法在国家法律体系中的根本法特征能够以法律语言的形式表现于外部,宪法是普通法律立法的基础与依据,普通法律是宪法的实施法。但其作为立法技术的内容并非要求所有法律文件必须写上“根据宪法,制定本法”,同时其在立法实践中的运用应当严格遵循法律语言规范化的要求。     

论立法解释制度——兼评《立法法》对法律解释制度的规定

立法解释一词是个多义词 ,在我国 ,宪法与法律尤其是《立法法》确立的立法解释制度是指全国人大常委会及地方人大常委会对法律及地方性法规专门做出的明示解释 ,不同于立法 ,不同于立法机关在监督宪法、法律实施过程中对宪法、法律的解释 ,更不同于具体应用解释。我国的立法解释制度独具特色 ,其设立有其合理性 ,也存在一定的缺陷 ,应注意避免以立法解释之名行修改法律之实 ,还应注意避免以立法解释干涉具体行政、司法事务。     

宪法不应该规定公民的基本义务吗？——与张千帆教授商榷

根据社会契约论和西方国家宪法文本,不能得出宪法不应该规定公民基本义务的结论。宪法主要规定权利而普通法律主要规定义务的观点既有悖于法理,也不符合中外立法实践。新中国的宪政思想深受马克思主义及我国传统观念双重影响,其共同之处在于集体价值和个人对社会义务的体认。中国宪法规范模式不能完全套用西方的宪政理念和制宪经验,言必称欧美的宪法研究之风当休矣!     

预算的法律保留：理论证成与规范分析

预算的法律保留是指预算立法权的法律保留,其并非传统的“侵害保留”,也不是宪法意义上的法律保留以及“绝对保留”。我国《立法法》第11条关于“专属立法权”条款实质上确立了法律保留的原则,因而其中包括预算在内的“财政基本制度”属于法律保留的范围。全国人大及其常委会的“专属立法权”事项并不排斥全国人大及其常委会对这些事项的授权立法。当然,“专属立法权”属于立法权的保留,我国《宪法》规定的有关预算条款却是国家机关的事项权。因此,《宪法》有关预算条款不能成为预算立法权法律保留的宪法依据。《预算法》第98条关于“国务院根据本法制定实施条例”的规定不符合《立法法》规定的授权明确性要件,从根本上解决预算法律保留及其授权立法的明确性问题还要诉诸宪法,并在《立法法》授权明确性规范基准上,由《预算法》在授权立法条款中予以具体规定。     

我国宪法言论自由条款类似于美国宪法第一修正案吗?

言论自由的法律保护离不开宪法视角,解释宪法需要考虑文本、结构和历史。我国宪法言论自由条款和美国宪法第一修正案既相像又有所不同。美国宪法文本没有规定言论自由应承担的宪法义务,但由最高法院划定言论自由的界限;我国宪法文本规定了言论自由及其界限。美国采用"不得立法"模式,禁止立法剥夺,法院可直接援引宪法;我国采用"经由立法"模式,先将宪法言论自由具体化为法律,然后法院援引法律。美国宪法属于"差别保护",公共言论的保护优于私人言论;我国宪法承认这一区分,但具体化为法律后消除了这一区分。中美两国宪法均承认人民主权,这为我国言论自由条款的重新解释提供了可能。民法和刑法有关言论的规定应予以重新解释。     

司法审查与维护宪法权威

在解决立法冲突和认定法律、法规的有效或无效方面,我国采用的是上级立法机关审查和行政审查,而不是司法审查。这种审查机制的问题在于以下两个方面:第一,由制定法律的机关进行审查,下级立法是否无效上级立法机关说了算,缺乏监督;第二,审查的标准通常是自己制定的法律或立法机关自己确立的标准,不能维护宪法的权威。我国应确立以宪法为最高标准的法律审查制度,并且,不能由制定法律的机关进行审查;否则,无法保证审查的客观性和公正性。     

土地承包经营权抵押可行性探究

我国立法禁止土地承包经营权抵押。只是在《担保法》中规定,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。笔者主张,为可持续发展农村经济,促进土地资源的充分利用,我国立法应当允许土地承包经营权抵押。以目前《物权法》的制订为契机,以我国农村土地使用现状为背景,借鉴国外及我国台湾地区永佃权相关理论与实践,从社会政策以及法理考量土地承包经营权抵押的可行性,并在此基础上探讨土地承包经营权抵押的实现,以期为将来相关立法提供现实设计,推进我国担保法研究。     

商标注册所依赖的商标使用研究——从TRIPS第15条第3款谈起

注册和使用是两种取得商标权的方式,TRIPS第15条第3款提供了一种使商标注册依赖商标使用的可能,这种可能的价值在于在坚持使用取得商标权的同时,尽量吸收注册制度的有益元素。英国和德国承认使用和注册都能取得商标权,但商标注册并不依赖商标使用,法国商标权只能通过注册取得,而商标使用却并不是注册的条件。美国联邦商标注册制度是TRIPS第15条第3款所提出的可能性的典型代表,它坚持商标使用产生商标权,发挥商标注册所具有的宣示商标权的作用,而且通过将注册申请视为"建设性使用"而使注册对商标权的归属有所影响。美国联邦商标注册所依赖的商标使用,通过成文法和司法案例来进行解读,成文法在司法审判中得以解释和细化,司法审判中形成的新规则又及时为成文法规所吸收,从而使成文法规得以不断发展,这对于我国如何完善立法是很好的榜样。     

法律文化现代化条件下的土地立法问题

从土地法学的深层普遍现象——土地法律文化的角度研究土地立法的相关问题。在现代文明社会,土地立法的内容、价值选择及立法方法的转向是必然现象;土地立法应该致力于建立现代的土地法律体系和贯彻权利本位的立法精神;政府部门的权力要受到约束,人们的合法权利要得到充分保障;通过对土地立法进行一般性的法理分析,制定符合现代法律文化的土地法以促进解决我国面临的严峻土地问题。     

论取保候审制度功能的重构——以被追诉者权利保护的角度

我国将取保候审制度纯粹作为国家权力行使制度对待,而从被追诉者权利保护的角度而言,取保候审制度是被追诉者应当享有的一项权利,我国《刑事诉讼法》的有关规定也体现了这一属性。但是由于我国司法理论和立法规定的缺陷,导致了被追诉者取保候审权利保护的不足。笔者认为,我国应当借鉴国外保释制度的优点,改革《刑事诉讼法》第51条的规定,以第52条为根基,完善取保候审制度;而且,由于违反取保候审规定的成本过低,还应当规定脱保行为的刑事责任。     

繁荣发展中的中国民法学

2006年的中国民法学在各个方面呈现了繁荣发展的局面,尤其围绕着物权立法和相关理论问题展开了激烈的讨论,其中涉及到物权法的合宪性、物权法定原则及其缓和、所有权的平等保护、登记制度等。此外,在法学方法论、民法典体系与总则、人格权法、合同法和侵权法等重要部门法中都出现了新的理论观点,尤其在侵权法领域,随着立法工作的推进,围绕着侵权法立法模式、归责原则、具体侵权形态出现了较多的学术成果。青年学者的大量涌现,也反映了我国民法学的日益繁荣。但学术成果仍有一些浮躁的痕迹。     

论我国国家所有权立法及其模式选择——一种法和经济学分析的思路

根据我国物权立法和产权改革的实践 ,以及法和经济学的理论和方法 ,国家所有权在主体、客体、行使和立法模式选择几个方面都有其特性 ,在我国市场经济条件下的物权法及其相关所有权立法中存在着重要价值、地位和作用     

Legislation and educational change: the struggle for social justice and quality in China's compulsory schooling

Whether a law can bring about change has been an important topic of debate in the literatures of law, sociology and education. With reference to the 2006 revision of compulsory schooling legislation in China, this article examines the functions and limits of the use of law to effect educational change. It explores why and how China continues to rely on instrumental use of the law to bring about change and rectify problems that the previous legislation did not. The article shows that law can be used as a tool for social justice that helps defend children's right to access basic quality education. However, the realization of legislative change requires favourable economic, social and/or cultural conditions, the support of extra-legal means and a concerted effort by all actors in interpreting and enforcing the law.     

论我国地役权制度的立法选择

地役权制度作为一项重要的物权制度体现了土地物权结构利用化的发展趋势,因此我们在立法时应本着国际化、综合运用调整方法的原则,以德国法系的立法体系为参考,并立足本土,构建有中国特色的地役权法制度。     

论行政立法中的利益关系

从表面上看,行政立法的内容是“管理法”,但透过背后的利益关系看,行政法是“权利法”。要消除法律条文所带来教条 式的影响,必须改革和完善国务院立法的权限和范围,克服行政立法中的部门主义,加大行政相对人权利保护的程序性规定,并严格 行政行为的程序性规定。     

保险合同解释中的合理期待原则探析

20世纪70年代,美国的基顿法官对合理期待原则做出了系统的阐释。随着时间的推移,越来越多的法院接受了合理期待原则,并将其作为保护被保险人利益的有力工具。从某种意义上讲,满足被保险人的合理期待作为一种新兴的法益思潮,体现了优先保护被保险人的立法精神,值得我们借鉴。