“风险社会”中的“风险”辨析

近年我国刑法学界热衷于德国贝克教授提出的“风险社会”理论,相应地提出了风险类型的犯罪,并主张以严厉刑法应对。但这场研讨未能恰当区分“风险社会”的“风险”与“社会危害性”意义上的“风险”,未能区分“风险社会”的“风险”与德国当代若干刑法学说中的“风险”,从而也未能分清刑法中哪些是“风险社会”的“风险”犯罪。这既不利于刑事政策的恰当选择,也不利于我国刑法学研究的深入开展。本文旨在通过辨析,澄清相关误区。     

“风险刑法”的风险及其控制

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

“风险刑法”不可行

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

“风险社会”的刑法立场

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

民生风险的刑法应对

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

试论风险刑法在我国的适用问题

"风险社会"、"风险刑法"是当前刑法学界的热门话题,但"风险刑法"能否在我国适用还是个值得探究的问题。根据"风险刑法"的内涵、特征,再结合我国的国情与社会现状,风险刑法在我国具有一定的适用价值,但是现阶段还不能代替传统刑法在我国刑法中的主体作用,而只能在特定领域予以适用,作为对传统刑法的补充。     

刑法应对社会风险之有所为与有所不为

晚近以来,风险社会和风险刑法日益成为学者们谈论的热门话题,与其相关的研究成果也大量涌现。但是,对于什么是风险社会、什么是风险刑法,特别是对于什么是风险社会和风险刑法中的风险以及风险刑法与传统刑法究竟是什么关系、我国刑法在规制社会风险的过程中到底应该扮演什么角色等基本理论问题,大多数学者并没有给出令人信服的答案。正是由于对上述基本理论问题缺乏统一的认识,因此,学者们在论述与风险刑法相关的问题时基本上都是自说自话,根本无法与他人进行有效的对话,也无法提出颇具新意的关于我国刑法制度改革的建设性意见。为了尽可能统一人们对上述问题的认识,同时也是为了丰富和完善我国的刑法学理论,以指导和解释我国的立法与司法实践,本刊编辑部特邀请我国部分刑法学专家就社会风险与刑法规制:‘风险刑法’理论之反思展开笔谈。     

风险社会的刑法风险及其防范

在风险社会刑法出现了一些新动向:刑法的任务由保护法益转向保护国民的安全感;预防理念从消极预防转向积极预防;犯罪圈不断膨胀;传统归责理论有所突破。这些新动向使刑法在遏制风险的同时,自身也潜藏着风险:一是不利于实现社会福利最大化;二是可能导致泛刑法化与重刑化;三是刑法的自由保障机能被弱化;四是责任原则有大范围超越的风险。要消除这些风险,必须平衡好允许的危险与禁止的危险的关系;协调好自由保障与风险防范的关系;权衡好成本与收益的关系。总之,"最好的社会政策也是最好的刑事政策"这句名言在今天仍然应当被坚持。     

风险社会中的刑法危险

德国社会科学家乌尔里希·贝克于1986年在其出版的《风险社会》一书中首次提出风险社会理论后,直至本世纪初,已经开始受到我国学者的普遍关注,法学界对它的关注尤甚。在刑事犯罪领域,德国弗莱堡大学乌·金德霍伊泽尔教授认为,除了自古以来的常态犯罪类型和犯罪人之外,目前也在很大程度上面临着"风险社会"(Risk Society)的挑战,刑法体系经历了重大的变迁。显然,在刑法的基本任务问题上,保护公民的自由和保障社会安全的取向不同成为了传统刑法和安全刑法的分野,这也是风险社会理论对法律的重大影响。在我国,许多学者认为,由传统的罪责刑法向安全刑法转向的根本原因是传统的罪责刑法不能满足法秩序共同体在风险社会     

“风险社会”若干刑法理论问题反思

随着由德国学者乌尔里希·贝克提出的"风险社会"理论的兴起,我国刑法学界就"风险社会"的刑法规制问题展开了一些讨论,其主要观点可归纳如下:我国己经进入"风险社会";由于"风险社会"的到来,刑法应当扩大处罚范围(如增加过失危险犯等);违法性的根据不是结果无价值,而是     

“风险刑法”若干理论问题透析

一、"风险刑法"的理论铺垫:"风险社会"德国社会学家乌尔里希·贝克上世纪80年代提出"风险社会"概括资本主义社会后工业化时代的社会特征,因其很大程度上印证了当今各国社会面临的世界性问题而被广泛接受。张明楷教授指出:风险社会并非社会的真实状态,其创始者贝克本人也坦言它只是一种构想,只有人们相信它时,它才会因此真实并有效[1]。诚然一个社会定义的广为接受在于人们心理上的认同     

费尔巴哈的刑法思想——费氏眼中的刑法与社会

费尔巴哈是集哲学和刑法学研究于一身的伟大学者,被誉为"近代刑法学之父",其研究成果被视为犯罪心理学建立和发展的基石。他坚持不懈地将刑法理论与国家统治的合法性联系在一起,在此基础上创立了以形式的权力根据以及形式理性为依据的法理论,试图以此来抵制等级社会中各派的影响,为市民社会建立框架条件。对于德国刑法立法和刑法学的发展而言,费氏均做出了巨大的贡献,其刑法思想对19世纪至20世纪的刑法学具有深远影响,对刑法理论和刑法科学而言具有方向标的意义。他提出的形式法理论尝试突破当时社会现实的束缚,关注社会各阶层的权益,对现今的中国社会依然具有积极的意义。     

“仇恨犯罪”若干问题研究

"仇恨犯罪"并非新生事物,它纵可溯至我国古代的"复仇文化",横则涉及英美法系国家的"HateCrime",只是它一直未能引起我国刑法学、犯罪学理论与实务界的应有关注。当前,我国正处在社会大变革的转型期,在构建和谐社会的进程中面临着多方面的挑战,仇恨犯罪即为典型表征之一。提出"仇恨犯罪"的概念,从而认真对待这种犯罪现象,对仇恨犯罪进行数据收集与统计,对其产生的原因、特点以及刑事法内外的抗制措施进行分析研究,具有十分重要的现实意义。     

风险社会中刑法范式之转换——以隐私权刑法保护切入

风险社会是社会学和政治学用于阐释现代社会及现代性之核心概念,近来也被引入刑法学研究的领域中,并日渐获得刑法学界的广泛关注。范式是学科体系所基本认同并在研究中加以遵循的学术基础,传统社会及风险社会各自存在自行相宜的刑法范式。在传统社会向风险社会过渡中,会出现相应的范式转移,并因此而催生刑法理论以及刑法制度的重大变革。     

风险刑法理论的法教义学批判

风险刑法是从风险社会中引申出来的概念,在此基础上形成了一个刑法话语体系,近年来活跃在我国刑法学界。对比风险社会的风险与风险刑法的风险,即可发现这是两种完全不同的风险。风险社会的风险是后工业社会的技术风险,这种风险具有不可预知性与不可控制性,根本不可能进入刑法调整的范围。风险刑法理论将风险予以泛化,并且主要是以工业社会的事故型风险为原型展开其论述与论证,但这与风险社会的风险并无关联。风险刑法理论在刑法应对风险的讨论中,以过失犯、行为犯与不作为犯等立法方式为例证进行说明,以此作为风险刑法理论的主要内容。但风险刑法理论并没有对此进行深入且充分的论证,而是建立在主观臆想的基础之上。由此,可以得出以下结论:风险刑法理论与其赖以凭籍的作为理论根据的风险社会理论之间难以无缝对接,使风险刑法理论根基不稳。风险刑法理论在对刑法例证的论证中,过于大而化之而没有细致推敲,结果导致大胆假设有余,小心求证不足。所有这些,都使得风险刑法理论只能获得一时之观点喧嚣,而难以取得长久之学术积淀。     

对刑法中"危害行为"的反思

行为在现代刑法学中处于基础地位.我国刑法理论关于"危害行为"的研究却相对薄弱,随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题.问题的根源在于我国刑法理论中行为理论的层次缺失."危害行为"应当与刑法中的行为、犯罪行为、刑法评价的行为等相近概念严格地区分并进行重新诠释.     

再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷

我国的通说认为,对《刑法》第29条第2款中的"被教唆的人没有犯被教唆的罪",应按其字面含义解释为"被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪";不能以共犯从属性说为根据解释为,"被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂"。我国刑法不是采取德、日刑法那样的区分正犯与共犯的犯罪参与体系,而是采取单一正犯(犯罪人)体系,也没有采取德、日所流行的共犯从属性说,因而不存在按共犯从属性说做上述不同于通说之解释的法律基础。况且,即便是认为我国刑法采取了区分制和共犯从属性说,也不能否认其做出了处罚教唆未遂(即处罚"被教唆的人没有犯被教唆的罪"的教唆犯)的例外规定。德国刑法就是适例。德国的通说对他们刑法中的"教唆他人实施重罪而未遂"(即教唆未遂)的解释,与我国的通说对"被教唆的人没有犯被教唆的罪"的理解大体相同,这足以说明我国持共犯从属性说的论者所做的上述"目的解释",不具有合理性。我国的通说并非是站在主观主义的立场所做的解释,所采取的"严格解释"方法是罪刑法定主义的基本要求,并且正确说明了《刑法》第29条第2款与第1款的关系,完全符合体系解释的要求。教唆未遂(即"被教唆的人没有犯被教唆的罪")的情形,在犯罪形态上,不属于犯罪未遂,而属于犯罪预备。我国《刑法》第29条第2款对这种特殊预备犯的处罚规定尚有缺陷,有必要通过修改刑法来予以完善。