浅析法溯及既往原则

本文从法的溯及力概念入手,追溯了法溯及既往的历史传统,明确了法溯及既往理论在当代法治社会建设中的意义,以期该原则在我国法治实践中得到应有的重视。     

浅析法不溯及既往原则

本文从法的溯及力中法的范围入手，追溯了法的溯及既往的历史传统，着重分析法溯及既往原则的价值目标，以期明确其在当代法治建设中的重要地位。     

《物权法》适用与“法不溯及既往”原则之例外

法不溯及既往原则是我国《立法法》规定的一条宪法性原则,《物权法》适用中理应坚持无疑。然而,《立法法》第八十四条但书用语又否定了对法不溯及既往的绝对适用。由于《物权法》自身特点、对当事人意思自治的尊重以及促进交易的目的,在对《物权法》种种具体规则进行区别分析之后,《物权法》对法不溯及既往原则的例外否定之处便跃然纸上了。     

民法典不溯既往中的新增规定“可以适用”规则解析

法律不溯既往原则上要求不能以新法裁判过去发生的案件,只能适用旧法。但是,民法典的不溯既往较为特殊,其不溯既往后并不总是有旧法可用,有时需要另外寻找法源。此种情形下,新法可否作为裁判依据便成为问题。对此,司法解释给出的解决方案是“可以适用”,创设了新增规定“可以适用”规则。这个规则应从四个方面理解:一是新增规定的溯及适用并非不溯既往原则的例外;二是新增规定是指强制性效力与准强制性效力法源未规定而新法所做的规定;三是“可以适用”是指“可用、可不用”,不强制法官适用或者优先适用,新增规定与其他填补法律漏洞要素处于平等地位;四是对当事人有利、治愈型和以善良风俗为内容的以及不影响既得权或预期的新增规定例外应当溯及适用。     

法不溯及既往的宪法意涵及其界限

在我国,法不溯及既往不仅是法律适用原则,而且具有宪法意涵。在宪法视角下,法不溯及既往构成法治国家原则的子原则,旨在限制立法权在时间效力维度的形成自由,以保护公民对现行法的主观信赖。它以信赖保护为要义,以信赖基础、信赖表现以及信赖是否值得保护为构成要件。其宪法界限在于：若公民对于旧法的信赖不再值得保护,则新法将被允许溯及既往。此种例外溯及,又可根据溯及效果区分为有利溯及与不利溯及两种情形。有利溯及,亦可视为法不溯及既往的内部界限,因其具有维护公民权益的作用而具有内在正当性;不利溯及,则构成它的外部界限,须根据立法者对公民信赖的干预程度接受不同强度的合宪性审查。此外,立法实践中还须防范不利溯及向有利溯及逃逸的风险。     

刑法不溯及既往之造法机能勾画

刑法不溯及既往与现行刑法的关系,大体可作如下描述：刑法施行后,对施行之前业已实施终了的旧行为,如果在其施行前经由当时为有效的法律给予了终极性的有效评价,则现行刑法不得推翻其判处结果重新予以审校,此为现行刑法不溯及既往之绝对含义。对施行之前实施终了的行为,在其生效之后,如果需要决定是否给予刑法性规范评价并予处置的,那么可用且只能用的刑法规范必须在现行刑法典中找寻,因为此时此际唯一可供适用的刑事法律只有现行刑法。但如何运用现有刑法规范给予或不给予评价,其实并非仅仅指刑法不溯及既往这一含义,还有刑法得予溯及既往以排除行为终了时日之前有效的法律予以适用。即使是在最为狭义的,即现行刑法不得溯及至生效前的旧行为以呈现其法规范效力,而只能任由行为当时有效的旧法律予以评判,也只能说是旧法律能够重获得其规范活力,进而具有法的效力适用于个案,是完全得自于现行刑法之法规范授权,这表明现行刑法包蕴的不溯及既往效力原则,具有一种造法机能。无论是以其造法机能激活不再具有法效力的旧法规范能量,还是直接排除旧法适用而适用现行刑法,都表明刑法不溯及既往还包含着赐福于受刑法评价与处理的犯罪人的人道精神,且内蕴着一种刑事福利的建造与授权机制,这是现行所有有关刑法不溯及既往研究所遗漏的规范性内含。《刑法》第12条即是此全部复杂的结构与规范综合的平义表达。全面而精细地展现中国刑法不溯及既往之造法机能及其实现进路的全部义项,即勾画其造法机能的学术追求。     

关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考

国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究有所不足,我国应当确立法律不溯既往原则的宪法位阶．因为这一原则具有重要的人权价值。法律不溯既往原则在公法和私法领域都有“例外”,即某些法律在某些情况下是可以溯及既往的,例如在涉及公共利益的情况下。法律之所以可以溯及既往．最重要的是因为其要在公权力和私权利之间保持平衡。既判从旧原则也是法律不溯既往的体现,是对法院裁判的既判力的尊重。程序法不创造新的权利和义务,只是提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径．因此以溯及既往为原则。2010年中国形成自己特色的社会主义法律体系后,使研究法的溯及力问题更有理论价值和实践意义。可以考虑将法的溯及力问题分别规定在为宪法、立法法、有关部门法和法律解释的四个层次中。     

法不溯及既往原则的地位和适用的例外

法不溯及既往原则是一项古老的原则,但在我国法律实务中,对这一原则的地位和适用范围有不同意见。从我国《刑法》和《立法法》的规定看,不溯及既往原则目前尚属于法律适用原则;但依法治原则,它应上升为立法原则。作为立法原则,不溯及既往原则具有相对性,立法者必要时可制定溯及既往型法律;作为法律适用原则,不溯及既往原则有所例外,不适用于程序法、法律解释、适用规则和"有利法律"。     

论法律不溯及既往原则宪法适用的技术方案

法律不溯及既往原则的宪法适用必须考虑两个适用因子,即法律的性质与溯及的方式。由于上述适用因子在宪法实践中的权重存在差异,其适用分值各不相同。不同的适用分值相乘可以计算出每一具体案件的适用量数。适用量数越大,其适用梯度越高,对之所适用的审查原则也就越严厉。在宪法实践中,将适用因子进行排列组合,整理出AX型、AY型、BX型、BY型四种典型案件,其适用量数为12、6、4、2,适用梯度为Ⅳ、Ⅲ、Ⅱ、Ⅰ四个等级,所适用的审查原则分别为绝对禁止原则、相对禁止原则、有限溯及原则与溯及许可原则。     

“宪政”词源溯

当下,"宪政"一词成了学界比较敏感的话题.要使"宪政"问题在有价值的学术意义上科学地加以探讨,必须要对"宪政"概念作为汉语的专门术语其辞源学的意义加以认真考察,同时还要对"宪政"概念"能指"的社会现象做出正确的评估,否则,在学术上简单地抛弃"宪政"一词会引发更严重和复杂的理论问题与政策上的被动. 从法理上来看,要考察"宪政"概念所指向的社会现象,应当明确地区分两个学术命题:一是"宪政"在当下中国是否已经发生?二是已经发生的"宪政"未来发展的目标是什么?前者是指事实状态的"宪政",后者指应然状态的"宪政".     

“飞弹”之灾溯祸源

一只灭火器 ,变成一个“飞弹” ,重残一人、毁损一个温馨家庭的幸福生活 ,引起一场法律关系复杂的艰难诉讼。案件的起因简单 ,诉讼过程艰难 ,但得到了法院的支持 ,有了一个比较合理的一审判决。代理人为之欣慰的不仅是赔偿数额这一具体事实 ,在咀嚼中令人回味的是“责任”二字。本文围绕“责任”演绎开来 ,以显现案件的全部典型意义。一、祸起失责１９９８年１１月２日中午１１时许 ,张立军将马自忠从原南漳县邮电局作为废品回收的一只手提式广州牌二氧化碳灭火器的手轮（盖子）砸掉 ,该灭火器内由高压低温将气态的二氧化碳压缩成的液态二氧…     

何为法的溯及既往? 在事实或其效果持续过程中法的变更与适用

<正>一、概念与问题的提出《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第84条前段规定:"法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。"这是我国第一次在宪法性法律文件中     

判例法的“溯及力困境”及其制度性克服

＂奥斯丁困境＂的起因是法官在司法过程中适用社会规范引起的合法性问题。＂奥斯丁困境＂的提问方式及其问题可以转化为：通过什么样的判例法上的制度性操作能够缓解＂溯及力困境＂并达成司法判决的公正性。德沃金和哈特关于＂社会规则理论＂的争论使我们认识到社会命题在决定判例法规则方面的重要性,而普通法已经发展起来的司法基本原则、标准、推理模式和制度性原则则为＂溯及力困境＂及判决的公正性问题的解决提供了较为全面的制度实践上的保障。     

关于理解与掌握“法不溯及既往”原则中应注意的几个理论与实践问题——从一出租车司机状告市政府的行政案件谈起

“法不溯及既往”原则并非仅仅与“立法”有关,与“执法”更有关系。法的“溯及既往”是指是否溯及“事件和行为”,而不是指是否溯及“主体”。     

宪法的溯及力论纲

宪法的溯及力属于宪法法律效力的范畴,是宪法时间效力的一种。关于宪法溯及力,国内外研究成果极其鲜见。在宪政秩序较为发达、违宪审查机制较为成熟的国家,宪法的效力尤其是其溯及效力,已在司法实践中发挥了重要作用。只有对宪法溯及效力进行系统的理论分析,并切实提出其发挥现实作用的机制建构,才能对我国发展宪政、构建和谐社会有所裨益。     

保险合同解除权的时效与溯及力

保险合同作为一种特殊的民事合同,其解除与一般合同的解除有所差异,现行《保险法》对此的规定很不完善。其中,保险合同解除权的行使期间——时效和保险合同解除后的法律后果——溯及力这两项规则的适用极大地困扰着保险合同的违约救济,与保险合同双方当事人尤其是投保人利益攸关,因此,充分了解保险合同解除的类型,把握解除权的行使和时效,澄清保险合同解除的法律后果,在理论上和实践中都不无裨益。     

略论罪刑法定与刑法溯及力

罪刑法定原则（又称罪刑法定主义）是近现代各国刑法公认的一项基本原则。1997年八届全国人大通过了修订后的（中华人民共和国刑法）（以下简称新刑法）将此原则作为我国刑法的一项基本原则确定下来,这是我国刑事法制的一大进步,必将有着深远影响。本文在简单介绍罪刑法定与刑法溯及力的同时,对二者间的关系作一探讨。一、罪刑法定的要求与刑法溯及力罪刑法定的早期思想渊源,一般认为是1215年英国大宪章。后来这一思想在17、18世纪经资产阶级启蒙思想家系统阐述,形成一种思潮。较为典型的是英国洛克提出的：“……法律规定的刑罚处罚任…