迈向“言说”理性的法律会话推理

法律推理是理性的过程,具体而言是一种实践理性.法律实践是一种“言说”的实践,特别是在司法过程中,任何一个环节都离不开“言说”这种会话模式.法律推理的过程就是在法律会话实践中选择最适合结论的过程,它包括一定法律行为正当化的论证和相对于一定目的的最佳手段的确定.法律会话推理①正是从多主体“言说”角度寻找正当性的法律推理方法,是一种“言说着”的理性,其以话语为媒介,以法律当事人之间的会话沟通为方式,通过各方对话语意图理解找到解决问题的最佳行为方法,从而对推理结论进行正当性论证,这里的正当性建立在主体间性的基础上,因而具有主体间的可接受性和社会层面的合理性.     

拒不支付劳动报酬罪立法正当性之再审视

设立拒不支付劳动报酬罪立法正当性的既有诸论据说理有欠严密,值得商榷.反对设立该罪的主张有的切中要害,值得肯定,但有的可能基于误解,指责过于严苛.该罪刑事处罚的主要目的,应源于行为人违反司法程序正义行为所具有恶性的报应,而非来自于欲达到遏止毁损债权的社会功利目的.在政府干预失效的情况下,拒不支付行为严重扰乱了正常有序的市场经济秩序.只有契合这种法益论,将该罪移置到“破坏社会主义市场经济秩序罪”章“扰乱市场秩序罪”节中,才能使其立法正当化.     

罪刑法定视野中的刑法合宪审查

刑法合宪审查是实现刑事法治、推进宪政进程的重要方面。刑法合宪审查应当以罪刑法定原则为立足基点。现代罪刑法定原则不仅具有传统的法外入罪禁止机能 ,而且能够延伸出崭新的法内出罪正当化解释机能。我国 97刑法具有“中国特色”的罪刑法定原则扭曲了现代罪刑法定的价值旨趣 ,导致了我国刑法合宪审查的机能缺损。只有在真正确认已成国际共识话语的现代罪刑法定原则、赋予其法外入罪禁止与出罪正当化解释双重机能 ,同时改革与完善人民代表大会制度 ,才能建构有效的刑法合宪审查机制。     

行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架

从形式上看,行政法所关注的是行政活动的"合法律性",但这种对形式合法性的关注,本质上却是为了解释和评价行政活动的民主正当性.传统行政法的逻辑是通过形式合法性而解释行政正当性,其核心技术是评估行政与法律的一致性.随着行政内部功能变异和外部环境变迁,传统模式的解释框架所需的前提条件,在当代行政现实中已很难满足,这导致通过形式合法性而向行政活动"传送"正当性的模式面临功能障碍.因此,当代行政提出了行政正当性回归的直接吁求.回应这一现实,应当在反思传统行政法合法化逻辑与制度框架基础上,引入直接面向行政正当化需求的资源,拓展"新行政法"的制度框架和模式.     

醉驾行为出罪路径的刑法教义学阐释

从醉驾行为入罪的教义内涵、经济性以及社会治理效果三个方面来看,为醉驾行为保留合理的出罪空间具备正当性。醉驾行为的刑法教义学层面的出罪路径主要有以下四条:一是行为不符合醉驾型危险驾驶罪的客观构成要件,对于行为不符合客观构成要件的论证,应否定抽象危险反证的研究范式,对于客观构成要件要素应进行实质解释;二是行为不符合醉驾型危险驾驶罪的主观构成要件,对于以隔夜醉驾为代表的行为不符合主观构成要件情况的判断应聚焦于对故意要素的规范解读;三是行为符合《刑法》第13条但书之规定;四是行为构成可以出罪的正当化事由,具体包括正当防卫、紧急避险、自救行为和法令行为。     

论刑法拟制的本质、正当性及应有类型

刑法拟制的本质是对法律效果的拟制,是对A类型的事实适用A罪的构成要件进行评价,但适用B罪的罪名和法定刑定罪量刑——既不是对事实要素的假定而将A类型的事实认定为B类型的事实,也不是为B罪创设一种新的犯罪构成。除了窝藏赃物型抢劫罪等少数条款具有拟制的正当性之外,其他拟制条款均不具有正当性,应当尽快废除。根据条文规定的明确程度以及可解释为注意规定的余地大小,可以将刑法学界通常所认为的刑法拟制划分为明文规定的拟制、比较明显的拟制、形似的拟制、解释的拟制四种类型,由于大多数“拟制”条款都存在违背罪刑法定、实质正义和责任主义等问题,因而应当将形似的拟制和解释的拟制解释为注意规定,以尽量缩小刑法拟制的条款范围。     

互联网时代破坏生产经营罪的新解释——以南京“反向炒信案”为素材

传统观点对于破坏生产经营罪的解释已经不符合互联网时代背景的基本语境，在以“恶意注册——虚假认证——虚假交易”为主要表现形式的互联网灰黑产业链已经形成的今天，应当通过解释重新激活破坏生产经营罪的适用。破坏生产经营罪是一种针对全体财产的犯罪，而不是针对个别财产的犯罪；可以将生产经营的范围扩大解释为业务；破坏并不仅限于对生产资料的物理毁损，只要造成他人的业务无法开展并由此导致整体财产损失即可；有必要将“由于泄愤报复或者其他个人目的”解释为一种消极的动机，而非积极的动机；“其他方法”的解释应遵循同位解释规则，但应以保护法益以及实行行为的本质为解释的指导原理。     

法教义学视角下破坏生产经营罪的分析与认定

在互联网时代,破坏生产经营罪的构成要件受到一定的冲击,尤其是对"以其他方法"破坏生产经营兜底条款的解释。在解决该罪名司法适用困境的问题上,存在立法论与解释论两种路径。应采取实质解释论的立场,立足于破坏生产经营罪的规范用语和规范保护目的,基于行为的处罚必要性,对本罪的规范构造进行分析。在破坏生产经营罪的司法认定上,应重视行为对象对本罪认定的意义,并考虑行为人主观违法要素是否存在被阻却的正当化事由。同时,也应当遵守罪刑法定原则的红线,审慎通过解释论防止破坏生产经营罪沦为"口袋罪"。     

破坏生产经营罪“其他方法”的解释论展开

近年来，破坏生产经营罪被适用之频率愈来愈高且呈现出口袋罪的倾向。在网络发达、商业繁荣的今天，学者们多认为破坏生产经营罪的罪状已经不能满足于现实生活，因此以可罚之必要性为内核的实质解释论者将本罪的“其他方法”进行过度扩张，这使得本罪几乎可以包含一切对经济利益造成损害的行为。为了遏制其口袋罪之倾向，从具体案件出发，对司法适用现状进行考察，综述了形式解释立场和实质解释立场在解释“其他方法”时的各自观点，反思其利弊，并坚持形式解释之立场。最终提出应当在适用同类解释规则解释“其他方法”时对列举项的类型进行提炼，坚持先列举项后概括项、先形式后实质的解释思路，从而合理认定本罪的“其他方法”。     

行政决策正当性要素的个案解读——以北京市机动车“尾号限行”政策为个案的分析

当代行政决策过程涉及多元利益权衡,影响到公众利益甚至公共利益,本质上是一种政治过程。传统行政法分析框架对行政决策行为合法性的分析技术,主要限于形式合法性分析,这已远远不能解释和评价行政决策过程和结果的正当性。对行政决策的合法性分析,需要引入一种"实质合法性"分析框架,其核心是将形式合法化、理性合法化、民主合法化机制结合起来,以分析行政决策的正当性。合法性、民主性、理性构成行政决策正当化的核心要素。     

危害行为入罪的程序性标准——以“毒驾入刑”之技术障碍、介入程序与司法效率为视角

有社会危害性的行为入罪与否,既是刑法理论与刑事政策所关注的议题,也是集中体现民意的论域。社会危害性或法益等抽象概念虽然对解释行为犯罪化的正当性具有规范意义,但不足以成为行为入罪的具体标准,对于特定行为是否入罪的判断应当从行为本身性质出发加以考量。危险行为的入罪标准,既需要满足实体法上的正当性,也应当符合介入程序的合理性,以审慎的立法态度体现刑法保障公民权利的机能与刑法的谦抑原则。具体到“毒驾入刑”问题,在论证毒驾行为入罪的正当性时,理由多集中在实体法上对其社会危害性与相似行为的类比判断,欠缺从程序角度进行的考量。危害行为的犯罪化应当受到实体与程序的双重考察,程序性标准涉及公民权利保障、公权力介入时机与效率等重要因素。     

“但书”出罪适用的基础和规范

我国《刑法》第13条“但书”在刑事司法中具有极强的出罪意义,在我国积极入罪占据主流的背景下,应当注重挖掘“但书”的出罪功能.“但书”和罪刑法定原则具有共同的价值追求,两者并不矛盾.“但书”在出罪时起到强制司法机关进行适当实质解释的功能,因此“但书”应作为出罪的依据.刑法分则中的任何罪名都可以依据“但书”来出罪,并且出罪的模式也是多元的,它既可以在行为明显不该当于构成要件的基础上予以出罪,也可以在行为该当于构成要件形式的前提下,起到转化可罚的违法性、超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由出罪合法化的作用.     

论并存罪过

传统罪过理论所坚持的“一个罪名、一种罪过”原则,不能合理地解释滥用职权罪等犯罪的罪过形式,“客观的超过要素”、“复合罪过”、“主要罪过”等学说也存在诸多理论缺陷和实践困惑.罪过形式包括简单罪过与复杂罪过,“并存罪过”是复杂罪过的一种表现形式,即一个犯罪的基本罪过或者加重罪过存在着既可以是故意、也可以是过失的情形.犯罪可以根据其基本罪过形态分为故意犯罪、过失犯罪和并存罪过犯罪三类.当一个犯罪的加重罪过属于“并存罪过”时,则应根据基本罪过来确定该罪的罪过类型.     

论“以刑制罪”思维的教义反思与司法适用——以“温岭虐童案”的执法思路为切入点

传统的罪刑关系理论均强调“由罪而刑”,然而由于法定刑本身固有的特点,这一思路在一些疑难案件中无法贯彻.为解决这一问题,司法实践中有人提出了“以刑制罪”的思路以弥补“由罪而刑”思路的不足,然而“以刑制罪”具有天然的缺陷和不足,因此在司法实践中要慎重使用,同时法官要对沿袭这一思路所选择的罪名的犯罪构成要件进行正确的刑法解释.     

“辠”与“罪”及其所见之刑法观的变迁

出土文献中的“辠”字从西周中期的金文开始出现，西周晚期与战国大量出现，且其字 形变化不大，基本是上自下辛的结构。秦始皇以罪易辠，秦统一之后，“罪”字一统天下。从构字法来看， 辠字反映了早期以刑识罪的认识方式，而罪字则倾向于从犯法的角度予以理解。在刑法的发展早期， 罪刑不分。但西周以德配天的出现意味着制度正当性的诉求提高，这需要有更符合正当性要求的刑法 出现，由此产生刑法的稳定性要求。罪的出现能够将具有相同社会危害性的行为予以同质化处理，与 之相对的刑罚也就更容易具有稳定性。而随着罪名体系的逐渐发展完善，由此带来的后果是法典编纂 模式从以刑统罪到以罪统刑的转变。     

结果加重犯复杂罪过形式研究

结果加重犯是指实施故意犯罪行为,发生基本犯罪构成结果以外的加重结果,刑法规定了加重刑罚的犯罪形态.结果加重犯的基本罪的罪过形式只能是故意.危险性理论是从整体和规范的角度认定结果加重犯的正当化根据,而复合形态论则是从局部和事实层面分析结果加重犯的结构,两种理论并非不可协调,反而可以相融共生.在事实层面上,结果加重犯在基本罪和加重结果上存在着“故意+故意”和“故意+过失”两种不同罪过形式,两种罪过形式同时存在.当然,从规范立场来看,这样的罪过形式最终可能被认定为故意,但这不能成为否认这种特殊罪过形式在事实层面上存在的理由.     

编造、故意传播虚假信息罪的认定

【裁判要旨】对于行为人散布虚假疫情信息致使相关职能部门采取紧急应对措施的情形,可以从规范层面和价值判断层面考量相关职能部门采取紧急应对措施的正当性、合理性,得出散布虚假疫情信息行为与严重扰乱社会秩序的结果之间有无因果关系,从而认定行为人是否构成犯罪。对于此类犯罪的罪名认定问题,无论是运用文理解释、体系解释、历史解释还是目的解释的方法进行解释,抑或从法律和司法解释的效力位阶角度分析,都能得出以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚的结论。     

追诉时效的正当性根据及其适用

追诉时效的正当性根据在于公权力与私权利之间的平衡;不再“追诉”指不再提起公诉或者自诉;应废除追诉时效延长制度,增设追诉时效中止制度.“犯罪之日”一般以犯罪成立之日为准,但个罪成立时间还应具体认定;拐卖妇女、儿童罪与重婚罪不是继续犯而是状态犯,追诉时效应从拐卖行为完成、重婚之日起算;污染环境罪基本犯的追诉时效从排放之日起算,滞后多年发生严重污染后果的,则应从严重污染后果发生之日起算该罪情节加重犯的追诉时效.不应混淆结果犯与实害犯,不能简单地认为渎职罪是结果犯因而从“重大损失”发生之日起算追诉时效;即便是滥用职权罪,也可能从行为完成之日起算追诉时效,如违规为犯罪嫌疑人办理户口“漂白”身份、为赃车办理登记手续.     

实质解释何以出罪——以一起挪用“公款”案件为视角的探讨

在形式解释与实质解释的论争中,实质解释在中国特色罪刑法定原则下的出罪功能往往不被重视.实质解释是对犯罪成立所有条件的解释,它更注重严格控制解释的尺度,要求行为必须达到值得刑罚处罚的法益侵害性才能被认定为该当于客观违法构成要件,必须达到值得刑罚处罚的非难可能性才能被认定为该当于主观有责构成要件.对于挪用公款罪的认定,在客观上应当实质地解释“国家工作人员”,反对形式解释之身份论,应实质地解释“公款”并论证其公共属性;在主观上,应当实质地理解犯罪故意,独立地考察行为人对“国家工作人员”、“公款”等规范的构成要件要素的明知,查证其违法性认识.根据实质解释的立场和方法,能够否认教职工挪用尚未交付学校的“点招费”行为的客观违法性并阻却主观有责性,显示实质解释的出罪功能.     

个人信息保护法与侵犯公民个人信息罪的衔接机制

《个人信息保护法》是数字时代的前沿性法律,具有前置法、不完整领域法、不真正附属刑法的特征,与《刑法》中侵犯公民个人信息罪的规定存在时差。为了有效融通规范之间的衔接鸿沟,需要将《个人信息保护法》嵌入侵犯公民个人信息罪的出入罪适用流程。在入罪衔接机制上,将两法中的个人信息范围作统一理解,避免犯罪圈的扩张化;将前置法关于个人信息的类型划分和处理设置,作为解释侵犯公民个人信息罪构成要件的方向,以实现罪刑均衡和法律衔接。在出罪衔接机制上,《个人信息保护法》上的“同意”因法益阙如而阻却刑事违法,其余《个人信息保护法》上的正当化事由均因法益衡量原理阻却刑事违法,相应正当化事由可分别归入刑法教义学上的正当业务行为、紧急避险、法令行为,而合理处理已公开个人信息应成为数字时代独立的新型违法阻却事由,前述事由可在个人信息分类场景下为相关行为出罪。