清华大学法学院张明楷教授在广东警官学院讲学

<正>2015年4月16日,清华大学法学院教授、中国人权研究会常务理事、中国法学会理事、中国刑法学研究会副会长、中国警察法学研究会副会长张明楷应广东警官学院科研处的邀请,为广东警官学院第36期"教授论坛"     

刑法解释论纲

我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范司法解释并发挥其优势。刑法的解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合“主观解释论”和“客观解释论”,不断反映变化中的国民之意志,进而与我国构建和谐社会的治国理念结合起来。     

网络犯罪刑法解释立场抉择及边界研究

对于网络犯罪的刑法解释,主观解释论过于机械地理解立法原意,往往忽略了刑法的适用与社会发展之间的关联;虽然"以主观限制客观"或"在主观的基础上纳入客观"的折中解释在应对网络犯罪上显露出一定的优势,但实则是一种非必要的折中,反而不当限缩了网络犯罪的范围,导致难以有效规制网络犯罪;针对网络空间中层出不穷的新型违法犯罪行为,应...     

超越主客观解释论:刑法解释标准研究

合理解释刑法是正确适用刑法的前提,因而探寻解释合理与否的标准构成刑法解释理论的核心。传统刑法解释理论的解释标准,无论是主观解释论的立法原意标准还是客观解释论的客观意思标准,都存在诸多缺陷,因此,必须根据以人为本的理念,从理解人本身的视角确立刑法解释的标准。在以人为本的理念下,刑法解释主体是具有多元价值观的解释者构成的解释共同体,刑法解释的标准是多元互动解释共同体通过对话协商获得的共识。制度化的对话协商可以通过求同存异的办法防止实质性价值冲突的激化,成为刑法解释及适用的合法性保障。     

平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷

我国传统刑法理论在盗窃罪上主张秘密窃取说,遗憾的是,不少教材采用该观点时用主观秘密性作为判断盗窃罪有无客观秘密性的标准,由此招致了批评。张明楷教授借鉴德日刑法理论,提出了平和窃取说,并对传统的秘密窃取说展开批判。平和窃取说有违罪刑法定原则,在运用历史解释、比较解释方法方面并不成功,对其自身衍生问题的解决方案也不理想,不宜为我国刑法理论和实务界所接受。在我国目前的刑法语境下,秘密窃取说具有形式和实质上的合理性。     

从刑法的特征看刑法解释的立场

刑法解释的立场,就是关于刑法解释的目标的理论,即解释者在解释刑法时应该处于一个什么样的姿态,是应当"固守原意"来解释刑法,还是努力解释刑法使之不断适应现实社会.不同的部门法的立法价值、理念及法律规定的方式等不同.会对法律解释的立场有不同的要求.刑法是公法的代表,调整的是国家与犯罪人之间罪刑关系,直接涉及公民的重大权益如生命、自由等,刑法的规定较为明确.留给法官自由裁量的空间极其有限.因此其解释更为严格.民法作为私法的代表.体现的是当事人的意思自治,立法的规定也较为概括、抽象,与刑法存在很大的不同.刑法解释的立场应不同于民法解释,刑法解释中形式合理性更具意义,应采主观说为主、客观说为辅.     

网络时代刑法客观解释新塑造:“主观的客观解释论”

当下我国刑法应对日益严重的网络犯罪,采取的主要手段是通过“探究社会秩序的客观精神”以谋求对“社会现实的客观评价”,在所有刑法解释方法中,刑法客观解释轻易获得了优位权。然而,法律的形式主义与概念主义传统固然有其缺陷不能否定,以扩张为导向的刑法客观解释导致“客观解释等同于扩张解释”,形成了网络时代刑法网络治理的入罪化,并造成法律公权力对技术性网络空间自由的伤害,对网络时代公民自由权利的忽视。针对网络空间层出不穷的新型违法犯罪行为,应警惕客观解释论的过度使用;结合主观解释论的法治基因优势,宜以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论,即在网络犯罪的解释适用中,以客观解释为基础,同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围,以主观解释作为客观解释之限定。     

刑法应当客观解释

在刑法理论发展史上,围绕着刑法解释的目标,一直存在着主观解释和客观解释的纠葛以及形形色色的折中观点：一、主观解释说。刑法的主观解释理论认为,刑法解释的目标就在于探求立法者在制定刑法时的真实立法原意,该种解释理论又被称为立法原意说。主观解释理论是刑事古典学派的主张,又由于刑事古典学派内部存在着前期旧派和后期旧派的分野,在刑法解释的学说史上就先后出现了旧主观说和新主观说。     

刑法目的解释和体系解释的具体运用

由于刑法规范不是为了表达立法原意而存在的,且立法原意在相当多的场合也难以把握,因而刑法解释的目标不能被认为是揭示立法原意。刑法解释的目标也不是贯彻罪刑法定原则,因为罪刑法定在技术上没有制约作用。重要的是合理地运用解释方法,以得出刑法解释的合理结论。目的解释和体系解释在刑法解释中运用广泛,可以实现刑法规范保护法益的目的,使刑法规范和用语的解释相互协调。     

刑法解释的基本思想及主体

在刑法解释的基本思想上 ,学术界存在主观说、客观说与折衷说的论争 ,本文通过对其主要观点的述评 ,从法律文本与立法原意的关系 ,客观说与罪刑法定的关系 ,刑法的安全价值与公平价值的利益比较三方面论证了客观说的合理性 ,同时也对传统的客观说进行了修正。关于刑法解释的主体 ,本文从刑法解释的基本思想入手 ,结合现代刑法理论和司法实践 ,指出刑法解释的主体仅限于可作出规范性解释的最高人民法院和作出个案解释的各级审判委员会和法官。     

论我国刑法立法解释的目标——兼论我国刑法解释的目标

西方法学界所指称的刑法解释目标，实质上是指法官的刑法适用解释的目标，而我国刑法解释体制仅包括刑法立法解释和带有普适性的刑法司法解释两类，并不承认法官的刑法适用解释。长期以来，我国理论界在探讨我国刑法解释目标的选择时，大多是针对刑法司法解释而言，忽视了刑法立法解释自身的特殊性。依照各自的性质、特点及法治现状，我国刑法司法解释应采取以主观解释为主、客观解释为辅的折衷说，而刑法立法解释目标应当采取客观说，以最大限度地满足现实对法律的期盼的目标。     

刑法解释基本立场之检视

刑法解释的立场指导着刑法解释的方向,是刑法解释的最基本问题。客观主义解释主张从"法的本意"来解释刑法,而主观主义立场主张从"立法者原意"来解释刑法。因此"法的本意"的来源、存在基础以及其解释效果是应当为各界所关注的。从认知规律看,立法者的立法过程和解释者的解释过程都离不开理性的认识,在质疑"立法者原意"理性的同时,也不能忽视解释者对于"法的本意"探讨的理性。从表意学角度出发,解读立法者的原意、立法者的表意和法律文本的文义之间的关系,立法者的原意是三者中核心和本质的部分,是表达的出发点和依据。在刑法解释过程中,解释对象和解释者之间的融合是解释的一种必然现象,但这绝不是解释的一种应然方法。从某种意义上讲,正是这种现象的存在才要采取一定的方法来制约。在摒弃"立法者原意"的情况下,客观主义解释的立场是主观化的,而主观主义解释的立场是客观化的。所以,在刑法解释中应该遵循主观主义解释立场。     

刑法解释立场之疑问：知识谱系及其法治局限——一种法学方法论上的初步探讨

在提倡刑法学派之争以及风险社会与法治建设初成的背景下，通过对实质的刑法解释立场之知识谱系的详细考察，可以发现，我国实质的刑法解释立场之主张与我国刑法犯罪构成的结构特点之间并不存在实质性联系。形式的与实质的刑法解释立场之间的对立，从表面上看，对刑法解释结论起决定性作用的似乎是刑法规范中的立法原意抑或客观规范目的，而根本上，则是法哲学根基与法学方法论的对立。绝对的强调尊重字面含义、注重从概念直接推导出结论的形式的刑法解释立场实质上是不存在的，以此对形式的刑法解释立场进行责难其实是一种理论上的误读。实质的刑法解释立场固然有其合理性，但方法与本体、形式正义与实质正义、主观的立法原意与客观的规范目的等范畴的对立都是实质的刑法解释立场运用中无法回避的问题。实质的刑法解释只有在形式的刑法解释结论与刑法的正义性存在根本性的冲突而又无法获得妥当性结论时，才能发挥其应有的作用。     

刑法解释的功能性考察

刑法解释做为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带,在刑事法体系中起着关键性作用。在对现行生效刑法解释的实证分析后,可看出解释资源的流向和分配。刑法解释的"入侵"立法现象,固然有其实用价值和即时作用,然而,对刑法解释的功能性考察,必然要求"立法的归于立法,解释的归于解释",使得刑法解释作为刑法立法到刑法司法的良性承继,发挥其明确、安全、具体、可操作的功能。立法原意的重新解读和挖掘,或可为这种承继发挥作用。     

论刑法解释的规则

刑法解释是连接刑事立法与刑事司法不可或缺的桥梁与纽带,并且刑法解释必须遵循一定的规则。关于依照何种刑法解释规则来解释刑法,或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论,刑法学界主要有主观解释论、客观解释论和综合解释论等观点。这些观点都有其合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检讨规则。     

立法原意解释的困境及其法经济学出路——兼论[2005]民他字第25号复函的解释

对立法原意的解释,既不能通过考虑立法者的主观心理意图来完成,也无法通过考虑法律文本的客观含义来实现。公共选择理论暗示立法本身隐藏着社会利益最大化的追求,这暗示着在法律解释过程中始终坚持社会利益最大化立场更可能符合立法原意。沿着法经济学进路,[2005]民他字第25号复函可以解释为构建了统一的人身损害赔偿标准,以实现对立法原意的解释。     

从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性

我国首例"男男强奸案"的司法判决在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题,值得刑法解释论予以深入检讨。"文本原意"应当获得刑法解释论的充分确认,并将其作为入罪解释时不可逾越的刚性底线,以有效杜绝司法上犯罪化现象。刑法解释论上,"法律漏洞"可以划分为"真正的法律漏洞"与"非真正的法律漏洞"、犯罪化功能性的法律漏洞与非犯罪化功能性的法律漏洞。在现代刑事政策理念下考量真正的法律漏洞时应注意区分其政策功能属性,犯罪化功能性的法律漏洞不准许通过刑法解释加以司法填补,而非犯罪化功能性的法律漏洞则可以进行刑事政策考量并准许通过刑法解释加以司法填补。承认、发现刑法漏洞尤其是真正的刑法立法漏洞,然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞,而不是通过刑法解释技术来对刑法漏洞进行司法填补,是实现良法之治的基本要求,也是刑法解释的保守性所内含的基本立场。     

刑法解释的客观立场再述——以司法能动性为视角

刑法解释不可避免,刑法解释的立场是刑法解释目标作用后的结果。刑法理论历来有主观、客观和折中刑法解释立场。客观说是目前的主流学说,因为这一立场有效协调了法律效果和社会效果,更有利于实现刑法目的和功能。我国现为社会转型期,面对司法危机的挑战,理性的司法能动主义值得提倡。司法能动性理念体现了刑法解释的客观立场之内涵,有助于维护解释结论的可接受性和提高刑法的适应性。在有限度的司法能动性理念中,刑法解释的客观立场仍然要恪守宪政精神,遵循罪刑法定原则和正当程序原则,保证解释的合法与正当。     

刑法解释立场：在形式主义与现实主义之间

主观解释论与客观解释论都是极端的解释立场,应采用以主观解释为主、客观解释为辅的折衷说。客观解释论有其存在的合理性,不过其蕴含了突破刑法规范的内在冲动,从解释主体、解释对象及解释效果等层面探讨客观解释论的适用界域很有必要。既然客观解释论蕴含了突破刑法规范的风险,就需要为客观解释设计规制措施,具体可从刑法文本疑难、判决书说理及公众认同等角度展开。     

刑法司法解释的真实逻辑

虽然最高司法机关往往强调解释符合立法原意,但实际上其一贯运用的仍然是基于特定目的的客观解释论,主观解释无非是一种论证解释之正义性的工具而已。在客观解释论指导下,解释方法的适用也就并无原则或者序位可循,不同解释方法仅仅被用来论证不同解释结论正当性的不同方式。进一步而言,在逻辑上,客观解释论与实质解释论之间具有更亲密的呼应,在客观解释支配下的、没有解释方法限制的司法解释实践必然是一种实质解释论。