《民法典》违约方司法解除条款之争议问题探讨

自2006年最高人民法院公报案例“新宇公司案”以来，违约方合同解除规则一直是学界讨论的热点话题。《中华人民共和国民法典》第五百八十条在承袭原《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的基础上，以增设第二款的形式将违约方合同解除规则予以法律化。但是，这一制度设计在制度正当性、权利性质及司法适用方面面临着争议，需要业界予以回应。合同僵局下，违约方享有申请司法机关解除合同的程序性权利，司法解除条款的正当性来源于对公平正义价值的遵循及社会资源有效利用的考量。因金钱债务同样可能陷入合同僵局，《中华人民共和国民法典》第五百八十条第二款的扩张适用具有正当性。违约方司法解除对应诉讼类型为变更之诉，故宜将裁判生效的时间作为合同解除的时间。合同司法解除不影响违约责任的承担，但损害赔偿的范围仍需进行个案审慎认定。     

关于合伙协议无效裁判思维的反思

《合同法》第58条设计的合同无效返还财产的处理规则，适用于具有对价性的合同；而合伙协议属于具有共同经营同一事业性质的合同，合伙人之间的权利义务并不具有对应性。因此，合伙协议无效时，一般合同无效的溯及效力与财产返还效力并不当然适用于它，其具有复杂的法律状态。应当区分合伙事业是否开展以及强调合伙本身的组织性，返还主体的特殊性来处理此类纠纷。     

《刑法修正案(八)》溯及力研究

2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》首次对刑法总则作出修正,将宽严相济的刑事政策广泛地体现在刑罚和刑罚的具体运用两章中。修正后的刑法总则有宽有严,将适用到刑法分则中的所有犯罪。在新旧法律过渡时期,司法机关在适用新法时,必须严格依照《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则。最高法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》,对适用《刑法修正案(八)》涉及溯及力的部分问题作了解释,但对限制减刑的规定有悖于《刑法》第12条从旧兼从轻的原则。     

合同解除效力形态的事实判断研究

合同解除溯及力问题首先并非价值判断问题 ,而是事实判断问题 ,即合同解除会使合同处于什么样的效力形态。在特定物交易时代 ,合同解除只能使合同要么溯及既往地消灭 ,要么只向将来消灭 ;在种类物交易的情况下 ,合同解除会使合同能够发生多种效力形态。针对上述多种效力形态 ,用“合同解除”一个概念表述更具科学性 ,也更加符合我国法律用语习惯和国际立法趋势     

《民法典合同编通则解释》第三人缔约过失责任制度的创设与再发展

《民法典合同编通则解释》第5条第1句创造性地规定了第三人责任类型的缔约过失责任制度。在法律适用时,要结合《民法典》第500条,并准用《民法典》第509条,承认第三人也应当负有合同前的保护义务。第三人责任的成立以违反先合同义务为前提,第三人原则上承担信赖利益损害赔偿责任;在第三人欺诈的情况下,还可能承担惩罚性损害赔偿责任,并且在刑事追缴、退赔之外也可能承担民事损害赔偿责任。《民法典合同编通则解释》第5条第2句的但书规则,排除了非真正的缔约过失责任类型以及侵权责任属性的缔约过失责任类型,但在体系上仍保持一定的再发展的可能性,第5条第1句规定的第三欺诈人、胁迫人责任可以类推适用到“引发信赖、影响缔约”的第三人责任类型。     

合同漏洞填补规则的文本分析

《民法典》第510条是合同漏洞填补体系的“火车头”。本条所列举的可填补内容为一般合同的非必要条款。依据不同的法律规定、合同性质、当事人约定,一般合同的必要条款不尽相同。因非必要条款形成的漏洞不影响合同的成立,但影响合同的履行。合同漏洞的填补规则中的各关键要素需要作精细化的文本分析。“约定不明确”应当理解为法官穷尽合同解释仍不能确定争议条款的确切含义。“合同相关条款”不应局限于系争合同本身,可扩展至交易过程中当事人之间产生的相关合同。“合同相关条款”与合同性质及目的相关。“交易习惯”需要做缩限解释。此外,运用诚信原则、绿色原则、公平原则做漏洞填补兜底工具。     

“法不溯及既往”原则司法适用研究

“法不溯及既往”是罪刑法定原则的派生原则,符合我国刑法的目的和刑法法益保护精神,有利于被告人和保障人权。但在司法实践中易引发争议,因此,在具体案件中要正确理解和准确把握这一原则精神,选择适用最有利于被告人的法律。“法不溯及既往”是否适用于判决已经确定(生效)的案件,我国刑法与国际公约及其他国家刑法有不同规定,有待理论研究进一步深入。     

关于新刑法溯及力的若干问题探讨

新刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。“‘最高人民法院依据新刑法第12条的规定，颁布了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）。这些规定比较明确地解决了新刑法的溯及力问题。但是，由于司法实践的复杂性，适用时对某些问题仍存在争议，笔者拟就这些问题略抒管见，求教于学…     

以一起担保纠纷为范本论对合同效力认定的法律适用原则--兼评新公司法对旧公司法第60条第3款的修改

我国司法机关对合同效力的认定,适用特殊的法律原则:"依照合同成立时的法律合同有效的,适用当时的法律,依照合同成立时的法律合同无效,适用现行法律合同有效的,则适用现行法律".最高法院以司法解释的形式赋予了现行法律溯及力,难免有越权之嫌,这一原则适用的结果加剧了民事关系的不确定性、破坏了法制的稳定,同时最高法院的司法解释本身也尚需解释.这一原则的适用带有较大模糊性与不确定性.     

《合同法》在合同效力制度方面的完善

合同效力制度是合同法律制度的核心内容之一 ,各项合同立法和司法解释都应将合同效力制度作为重要内容加以规定。但我国旧有的三部合同法即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》均未对合同的效力与合同成立作严格的区分 ,不仅未使用“合同生效”概念 ,在体系安排上也没有把合同效力作为独立一章 ,而是将其有关内容并入“合同订立”一章 ,并且也没有严格区分合同效力形态 ,这些做法在实践中产生了很多弊端。１９９９年１０月１日施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对合同效力制度作了科学、合理的规定 ,完…     

跨法情境下刑事追诉时效的期限选择

刑事追诉时效制度在法理依据方面具有多样性,“从旧论”和“从新论”反映了跨法情境下刑事追诉时效的期限选择。刑事追诉时效制度法的属性可以从应然和实然两个层面考察。其本质在于国家追诉权的放弃,具有可溯及既往的属性,1997年《刑法》修改体现了国家追诉权的延伸,达到了风险社会下保证最佳司法效果的目的。通过梳理刑法条文和司法解释的脉络,验证溯及既往适用新追诉时效的规则,确定刑事追诉时效制度程序法的属性。跨法情境下刑事追诉时效制度在适用过程中,需受到罪刑法定原则的检视和信赖保护原则的限制,在刑法溯及力问题上应审慎地采取“一切有利于被告人”的观点。     

刑法溯及力原则中“不认为是犯罪”之认定

刑法溯及力原则中“不认为是犯罪”的认定除了根据刑法规定的犯罪构成要件外,还应特别注意新旧刑法对空间效力、限制责任能力人犯罪追诉时效、正当防卫和防卫过当、类推制度、刑法分则对罪名的表述及对构成犯罪的要件、情节、条件的不同规定。     

保险人法定解除权正当性与合理性之探析——以《保险法》第17条、第37条之规定为例加以考察

本文以我国现行《保险法》第17条、第37条规定的保险人法定解除权为考察对象,用最大诚信原则分析了上述两条文中保险人法定解除权的正当性;并在此基础上对法定解除权的合理性作了探讨,分析了两条文存在“法律概念不确定”、“部分规范漏洞”及“全部规范漏洞”等不合理之处;并针对这些法律漏洞,运用漏洞填补的方法,对两法条的完善提出了个人的见解。     

从决议的法律行为属性论公司对外担保

《公司法》第16条规定了公司在对外提供担保时需由股东会或者董事会作出决议,但是此条缺少对担保合同效力的规定,使得对于此条中的三个条款应如何理解和适用产生了很大争议,主要焦点为在决议效力有瑕疵的情况下其效力能否影响外部的担保合同效力。基于第16条文义本身实则难以看清公司对外担保的整个流程,而《民法总则》第134条将决议行为纳入法律行为体系,加之新出台的《<公司法>司法解释四》对于决议不成立以及决议失效后的法律后果进行了规定,这有助于我们理清公司决议和对外担保合同的关系所在。在理论和立法都趋于成熟的背景下,可以将公司对外担保的行为分为对内决议行为和对外担保合同,对两个法律行为的效力进行分别评价,以解决《公司法》第16条因缺少法律后果而产生的争议。     

从民法解释学角度论《合同法》第51条的法律漏洞及补救

《合同法》第51条对无权处分合同效力认定问题存在法律漏洞。此漏洞的补充,一是对《合同法》第51条做出一种相对合理的解释,二是为《合同法》第51条设定一个合理的适用范围,确定其法律效力。     

保理欺诈犯罪的样态分析

根据是否以非法占有目的为要件，保理中的欺诈犯罪行为可以分为狭义保理欺诈和保理诈骗两类。从法解释学的角度，狭义保理欺诈应当认定为《刑法修正案（六）》第十条所规定之罪。根据非法占有目的产生时间的不同，保理诈骗应当分别认定为普通诈骗罪和合同诈骗罪。     

我国民法合同概念辨析

合同包括各种效力不同的合同，但是合同有时也用作“有效合同”的简称。绝大多数合同都是债权合同，债权合同与非债权合同也确有很大区别，但这不应导致否定其他民事合同的存在以及这些民事合同作为合同的共性。《合同法》既适用于有效合同，也适用于无效合同和效力不确定的合同。《合同法》适用于它未曾具体规定的债权合同，其中有关合同成立与一般效力的规定还应当适用于其他民事合同。但是《合同法》不适用于不具法律行为性质的协议，也不能适用于企业承包、租赁等旨在解决股东与公司之间关系的“合同”。     

论国家监察法溯及力之明确

在国家监察法施行伊始明确溯及力对于推进新时期国家监察工作具有重要的法治价值,能够加强法律衔接,促进反腐法治,提升人权保障。国家监察法组织性规则和程序性规则的溯及力不同,溯及力规则应当有利于其调整对象,坚持个别判断方法。具体规则是溯及适用于"正在处理的案件",对新增监察对象种类则应避免,留置措施溯及而政务处分不溯及既往,在国家监察法与行政监察法的衔接中新旧法溯及替代。     

刑法目的的新表述

刑法的根本目的是为了保护犯罪人的权利。因此,要正确处理好刑法与民愤的关系。对行为人有利的新法的规定对于已生效的判决仍有溯及力。应当允许有利于行为人的类推解释和扩张解释。但是当行为人是国家工作人员时,可以做不利于他们的扩张解释。     

雇佣救助合同法律适用论辩——最高人民法院(2016)最高法民再61号民事判决之评释

对于雇佣救助合同的性质及法律适用,我国学理上存在较为明显的分歧。雇佣救助合同应当适用《1989年国际救助公约》及《海商法》第九章"海难救助"的相关规定。雇佣救助合同适用一般民事法律存在弊端,不仅忽视了雇佣救助合同的特殊性,也不足以调整雇佣救助合同,并且难以处理雇佣救助合同与其他海事法律制度的衔接。关于雇佣救助合同的救助款项,《海商法》第176、180条以及第183条的规定均可在特定条件下予以适用。尽管最高人民法院(2016)最高法民再61号民事判决与《海商法》修改并无直接联系,但该法修改时应对雇佣救助合同作出明确规定。各界应审慎看待本案。