论“淫秽”认定中的法律困境及其突围

淫秽认定涉及实体和程序两个方面。现有法律固然存在的不足造成执法中某些困扰,或者立法未能反映新技术对这一问题的影响,需要完善立法以适应之。但就认定淫秽的实体标准而言,从世界各国的立法实践看,都未能解决这一难题,这实际也是难有确切答案的问题。在实体标准尽可能完善的情况下,用程序来终结争议似乎是最后的手段,也是淫秽概念这一未完全理论化协议(Incompletely Theorized Agreements)的合理情状和现实选择。     

淫秽色情的认定标准与言论自由的冲突——美国联邦最高法院判例探微

在美国宪政框架内，对淫秽色情作品的限制或压制必然与美国宪法第一修正案所保护的言论自由权利纠缠在一起。而美国宪法第一修正案理论在淫秽色情问题上一直处于困难境地。从历史的角度看，相关的司法争论也随着社会条件的变化而发展变化。对淫秽色情作品的司法解释至今仍不能调解完全对立的观点，因而在理论上也是不成功的。     

论驰名商标及其认定标准

驰名商标的法律问题已在我国凸显出其特有的重要性.而对驰名商标的理解却极易引起混乱.其与著名商标、知名商标、公众熟知的商标有着不同的含义.驰名商标的关键问题是如何认定商标是否驰名.相关公众的知晓程度、驰名商标商品、服务的销售区域及销售数额、宣传广告费的支出及范围,驰名商标在既定商品、服务上使用的时间、范围及该商标的注册情况,驰名商标商品产销状况、在同行业的排名情况及驰名商标本身的商业价值等应是驰名商标的认定依据.     

错误鉴定结论(意见)及其认定标准与主体

错误鉴定结论是指偏离客观事实或歪曲客观事实的结论,其范围应该限定为在科学技术方面不符合被鉴定对象客观实际的结论。鉴定结论是否错误,有其自身的客观标准,即该专业的科学技术标准,而不是某个司法人员、某个鉴定人、某个机构(含办案机构)自己的主观判断。鉴定结论是否有错,必须由同专业的鉴定专家集体认定。实践中要注意纠正司法实践与鉴定实践中判定错误结论的几种不正确的观点和做法。     

论“比例认定”理论

我国当前三大诉讼法实行的是一元的证明要求 ,但在一些工业事故、交通事故以及公害事件所引起的侵权案件的处理中 ,要求认定案件的证据达到确实、充分的程度不利于对受害者的保护。我们应当借鉴以自由心证为背景的“比例认定”理论。“比例认定”是指在侵权案件中 ,法官对损害发生的因果关系没有形成完全的确信时 ,按心证程序比例确定损害赔偿额。     

论被害人的认定

认定被害人既是对被害人实行救济、保障被害人人权的前提,又是防止“被害人复活”现象发生、保障无辜公民不受到刑事追诉的关键,具有重要的实体法和程序法价值.我国应当建立由人民检察院统一认定被害人的制度,并且借鉴域外做法,明确认定被害人的时间、根据和程序,以便让真正的被害人能够尽早参与刑事诉讼进程,及时行使法定的诉讼权利.     

“村官”受贿犯罪认定的困境及立法对策

当前对"村官"受贿犯罪的认定标准,检、法两家存在严重分歧。这种分歧主要缘于现行刑法立法、司法解释及立法与司法解释之间的矛盾冲突。这种冲突给检、法两家的司法适用和反腐败工作带来严重影响,表现在:导致管辖冲突,影响对"村官"受贿犯罪的查处;管辖冲突,引起执法难题;违背罪责刑相一致原则,放纵犯罪。统一"村官"受贿犯罪认定标准的路径是:取消现行《刑法》第163条规定,将非国家工作人员受贿罪的内容统一纳入到《刑法》第385条中。同时,对贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪等也作出相应的立法调整。     

再论具有赌博功能电子游戏机的认定标准

押分、定赔率功能是赌博机本质属性,是游戏机成为赌博机的必要条件,也是认定游戏机为赌博机标志性的功能特征。明确这一点不仅是赌博机认定工作法律理论及其实践需要,也是社会经济发展和人民文化生活的需要。     

论恶意诉讼的认定标准

恶意诉讼是指在民事诉讼领域内,行为人为了追求不法目的以合法形式提起诉讼从而损害他人合法权利的行为。恶意诉讼作为侵权行为的一种,与一般侵权行为相比有其特殊性,其认定标准包括以下几个方面：第一,恶意诉讼行为是被受理的起诉行为;第二,恶意诉讼是通过合法形式起诉以达非法目的的行为;第三,恶意诉讼行为人诉讼请求最终没有得到人民法院的支持;第四,原告的恶意诉讼行为使被告造成了损害。     

论寻衅滋事罪在实践中的认定

寻衅滋事罪的认定一直是司法实践中的一个难题,学者们提出的一些认定标准对实践的指导作用有限,有必要对这些标准进行理论上的评析,并在此基础上提出实践中的操作规则。     

离婚案件中夫妻人力资本的性质厘定与司法适用

我国现行《婚姻法》及其相关司法解释未将夫妻人力资本利益纳入夫妻共同财产或者个人财产的范畴内,学术界在夫妻人力资本的性质认定上有财产说和非财产说的争论。前者有其内在矛盾,后者有要点孤立的漏洞。整合目前的理论争议,吸纳财产说的合理成分,修补非财产说的不足,界定夫妻人力资本利益属于非财产性利益。为公平分配婚姻关系存续期间所得的利益,平衡婚姻当时人利益平衡,离婚诉讼中应当对人力资本有贡献的配偶提供经济补偿。     

资源开发型投资的体制困境与破解之策

在生态环境内生性的条件下，资源开发型投资必然陷入投资生态恶化的怪圈，经济增长目标会因社会成本的无法约束、呈现发散而落空，因此，摈弃GDP的单边规则，以非盈利、多元化的价值观为主导，建立以维护生态环境和文化遗产保护为目标的新型社会经济框架，实现人文和生态环境的弹性恢复，形成以产权为核心，独立的民间组织（NGO）与政府机构相互协调的投资决策机制，是实现这一战略的宗旨。     

管窥农村小额信贷法律困境

小额信贷是一种以城乡低收入阶层为服务对象的小规模金融服务方式。小额信贷既是金融服务的创新,又是扶贫的重要方式。随着农村小额信贷的广泛开展,其对法律制度完善需求日益迫切,因此探讨我国农村小额信贷所面临的法律困境和对策,对完善相应法律制度,促进农村小额信贷发展具有重要意义。     

当前我国农民利益表达的困境和出路

当前我国农民利益表达事关维护农民权益、构建农村和谐社会的大局，但由于农民缺乏正常的利益表达的意识和组织机构以及顺畅的利益表达渠道，农民利益表达正面临各种困难，而它的出路就在于不断提高农民的利益表达意识、加强农民利益表达的组织机构建设和拓宽农民利益表达的渠道。     

论我国气象服务的法律困境及完善路径

我国现阶段的气象服务法律关系主要表现为公共气象部门在向服务对象提供气象服务,履行法定职责而形成的非权力行政法律关系。尽管气象有偿服务为气象现代化发展提供了有力经费支持,但公众获取基础气象信息、享受法定气象服务的权利亦应获得法律保障。解决这一制度困境的现实选择是真正引入市场化机制,取消民间资本参与气象服务经营的限制,适时适度开放国内气象服务市场;严格区分气象部门内部各组织职能定位,实现准公益性气象服务与商业性气象服务的分离。     

试论驰名商标权的滥用及解决途径

驰名商标已日益为人们所关注,人们对驰名商标的保护意识也不断增强.然而,对驰名商标的特殊保护往往会助长商标权所有人对其所拥有的权利的滥用,驰名商标滥用的实质是商标所有人损害他人和公众的合法权益的一种不正当竞争.目前,我国对驰名商标权利滥用的立法规制亟待加强.     

试论政府责任的立法困境与法律控制

政府责任立法是一项关于政府公共权力制约及其行使边界规范的政治活动,除了宪法及相关政治法的实体性条款之外,大多数政府责任立法多应表现为程序性法案。然而,在现实中政府责任与公共权力相伴生的规律退化为法律对权责规定模糊的立法困境。在关于政府责任的立法过程中,立法语言技术滞后性问题造成了当下法律条款难以明确权责之间的界限,结果衍生出政府责任实现与追究的难题,这不利于法治政府建设。若要实现政府责任的法律控制,亟须提高立法语言技术水平,促进政府责任法律体系的统一,并加大程序性法案在政府责任立法中的比重。     

民意介入司法裁判的困境与出路

民意希望通过给司法加压的方式,迫使司法裁判符合自身预期.但由于公众在目的上的宣泄性,知晓案件信息的片面性,表达的多元性和可控性,使得民意介入司法裁判存在内容、方式和结果三重困境.要构建民意与司法的良性互动,需要在观念上坚持司法职业化和司法民主化的制度结合,在制度上构建民意进入司法裁判的程序规则,在司法环境上避免工具主义司法观,在法官队伍建设上提升业务素质与道德素质.     

自诉制度设立上的困境与出路

自诉制度实际上是我国刑事诉讼法对公民起诉权的有限制的保留,但是自诉制度运行时,存在实际运行情况与设立目的之间存在巨大反差、自诉人主张权利的行为的基础产生了深刻的变化、自诉制度证明标准的设置与自诉人取证能力的相对削弱、自诉制度在实际的司法层面上成为分担国家负担的方式的问题。因此,自诉制度的存在与价值受到了质疑。但是,立足于刑事诉讼法的目的、权利的制约与主张、刑事诉讼行使方式的正当性的要求,应当保留自诉制度,同时,为了推动自诉制度的良好运行,应当对自诉制度进行改良。改良的措施为:放宽自诉案件的起诉条件,设立自诉制度运行中的国家帮助机制,设立自诉制度取证的私立机构帮助机制,充分发挥检察监督的作用。