晚近国际投资协定对东道国规制权的保障及中国实践

为了实现投资保护和东道国公共利益的平衡，晚近的投资条约通过多种方式保护或加强东道国的规制权。CETA、CPTPP及RCEP均在序言或正文中明确确认了东道国的规制权，并通过对公平公正待遇、间接征收及非歧视待遇条款等的补充或澄清，以避免投资仲裁庭任意扩大解释，损害东道国的规制权。就中国近十年内所签订的投资协定而言，加强东道国规制权的条款已初步呈现，但是仍存在不少问题，主要体现为：方式单一，实体条款不够具体细致，且未形成一致的条约实践。建议中国在未来缔结或修订投资协定时，在协定序言中明确确认国家规制权；在投资协定正文中引入正式的规制权条款；采取明确列举待遇要素的方式对公平公正条款进行限定；明确间接征收条款下的“极其特殊的情况”的含义；纳入一般例外条款，明确其保护目标和适用条件。     

国际投资协定的结构性转向与中国进路

国际投资法的传统范式是在资本输出国的推动下向着投资自由化方向发展,在保护外国投资者的同时忽视东道国对外资的规制权,形成了向外国投资者倾斜的结构。全球金融危机之后,发展中国家和新兴经济体的资本输出增长显著,发达国家也受到投资者—东道国仲裁案件的困扰,东道国规制权的重要性日益凸显,以自由化为特征的全球投资治理体系在地缘政治背景下更加陷入困境,投资者和东道国之间的固有平衡被打破,矛盾愈显突出。在投资者—东道国争端解决机制陷入正当性危机的同时,双边投资协定通过投资目标内向化、嵌入企业社会责任、扩张安全例外等方式,实现外国投资者的财产权利益和东道国经济主权利益之间的结构性转向（re-orientation）。资本输出国与资本输入国双重身份的混同,促使我国在双边投资协定升级的基础上,探索高标准的投资者保护与灵活的东道国规制并重的新结构进路。     

国际投资法中的“国家安全”问题探究——以“Ralls诉美国外国投资委员会案”为视角

国际投资协定通过条约义务设定,促使投资东道国保护其境内的外国投资。"国家安全例外"条款则以保护东道国利益为宗旨,并为国际投资协定和国际投资争端解决实践认可。"国家安全例外"在平衡国际投资者与投资东道国利益中扮演重要角色,但该条款会为以保护东道国国家利益为名行投资歧视之实的行为提供"条约保护伞",对国际投资造成不合理限制。在国际投资协定由"重投资保护轻东道国保护"向"投资者与东道国兼顾"的转型中,我国拟在《外国投资法》中设置国家安全审查机制的做法正逢其时,并与"投资者—东道国纠纷解决机制"退出国际投资条约的呼声相呼应,将为投资东道国利益提供条约上的保护。但在国际投资协定尚未完成转型的时期,通过国家安全审查国际投资时应兼顾考察所涉及的投资协定,以免国家承担可能发生的条约不履行的国际责任。     

论国际投资争端解决中的自然遗产保护

随着经济全球化的发展,国际投资活动对自然遗产的保护构成了威胁和挑战。在认定东道国的限制行为是否构成征收时,应采用目的和纯粹效果相结合的标准。在争端解决方式上应当结合使用仲裁、调解等替代性争议解决方式。同时可以在投资协定中采用文化例外条款来免除东道国因保护自然遗产而产生的责任。     

美国投资协定中的知识产权保护问题研究

美国投资协定将知识产权纳入“投资”定义范畴,使得知识产权能够获得与其他类型投资一样的保护待遇,将东道国采取的与知识产权有关的措施与间接征收挂钩,为美国投资者的知识产权拓展了一条间接保护路径.美国投资协定确立的投者者——国家投资争端解决机制在WTO争端解决机制和东道国国内法院争端解决机制之外为投资者投供一条知识产权救济的新路径.相较与《TRIPS协定》确立的知识产权保护的最低标准,美国投资条约中的知识产权制度体现了一种超TRIPS标准.     

双边投资协定中的伞形条款解释——兼论ICSID近期相关案例

近年来由于对投资保护范围的扩大,投资者与东道国所签订的合同往往亦属于双边投资协定保护的外国投资。若东道国违反合同义务,投资者一方面可以依据合同中的争端解决条款提起合同之诉;另一方面,在特定的情况下投资者可能就东道国违反合同义务的行为根据双边投资协定提起条约之诉。由于各方对有关双边投资协定中存在的伞形条款存在不同理解,使得合同之诉与条约之诉的竞合问题并未得到最终解决。本文通过对近期ICSID有关案例的分析,辅以对伞形条款的历史分析,提出只有当合同违反是因主权行为时,伞形条款方有将合同义务提升到条约义务的效果。     

气候变化背景下外国投资者与政府争端的解决——以我国双边投资协定为例

我国签订的双边投资协定中一般都规定了投资者与东道国政府间投资争端的解决方式,尤其是晚近我国所签订的双边投资协定多数允许投资者将争端提交国际仲裁。但是,在目前全球应对气候变化背景下,作为温室气体排放大国,我国有义务控制和减少温室气体的排放,采取相应的环境规制措施,这些环境规制措施可能会损害或影响到外国投资者在我国的利益。根据双边投资协定,外国投资者可能会将这些争端提交国际仲裁,我国有可能被国际仲裁庭裁定为此对外国投资者承担相应的赔偿责任。面对新形势,我国必须重新审视双边投资协定中投资者与东道国投资争端解决方式的相关规定。     

国际投资协定对数据规制措施的可适用性:以适格投资为中心

适格投资是界定国际投资协定适用范围和仲裁庭属事管辖权的重要依据。东道国数据规制措施是否受国际投资协定约束，取决于该措施是否与适格投资有关，共涉及五种场景。其中需要重点关注的问题有两个：一是数据是否构成适格投资。目前，数据在“投资”定义列举项中的归属，以及是否符合适格投资空间要件、合法性要件和程序性要件，尚存在不确定性。二是东道国境外数据处理活动中的资产是否满足适格投资的空间要件。作为数字经济大国，我国应对数字经济的持续发展和繁荣给予保护和支持，同时也须维护必要范围内对数字经济的规制权，避免我国承担过度义务。此外，我国应坚守国际投资协定与国际贸易协定适用于数据规制措施的边界，以防止我国在两种类型协定项下义务的错配。基于此，我国应从五个方面对投资协定适格投资条款进行完善，并在未来可能面临的相关国际投资仲裁案件中积极提出管辖权异议。     

再论卡尔沃主义的复活——投资者—国家争端解决视角

晚近,一些国家为应对国际投资仲裁程序,修改宪法、法律和合同,限制或放弃国际投资协定中的投资者—国家争端解决条款,甚至终止双边投资条约和退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》,这一系列现象是卡尔沃主义不同程度复活的表现。卡尔沃主义复活的原因在于经济危机引发的对新自由主义的质疑、解决投资争端国际中心为代表的国际投资仲裁制度本身的缺陷,以及各国对保留规制权的诉求。在这种国际潮流和背景下,中国应支持和提倡改革现行国际投资仲裁体制,在签订国际投资协定时,应审慎设计投资者—国家争端解决条款。     

论国际投资条约中的金融审慎例外安排

20世纪90年代以来发生的多次金融危机,包括2008年美国金融危机,使人们日益意识到有必要在投资条约中明确东道国的金融规制权。在这方面,美国、加拿大的双边投资协定(BIT)范本对金融审慎例外的安排具有代表性,已经被包括中国在内的一些国家的投资条约所借鉴。然而,无论从缔约实践还是争端解决的角度,既有的金融审慎例外条款都还只是初步的,有必要进一步加以完善。中国应当在借鉴域外先进经验的基础上,结合本国具体情况设计恰当、合理的金融审慎例外安排。     

双边投资保护协定中国际仲裁庭管辖权条款初步研究

通过国际仲裁解决国际投资法律争议是包括中国在内的世界各国缔结的双边投资保护协定的共同规定。本文对双边投资保护协定中专设(ad hoc)仲裁庭和"投资争端国际解决中心"仲裁程序的诸多问题进行了初步研究,并结合WTO《关于争端解决的规则和程序的谅解》的有关规定,就修订和完善中外双边投资保护协定国际仲裁庭管辖权条款提出了若干建议。     

论中国双边投资协定中限制性投资争端解决条款的解释和适用

鉴于日益增长的国际投资仲裁体系和通过双边投资协定(及其与之联系的国际投资仲裁案例)施加于东道国保护外国投资的国际法义务的重要性,合理解释和适用中国签订的为数众多的双边投资协定的投资争端仲裁条款就显得极为重要。本文以谢业深诉秘鲁共和国案管辖权裁决所涉及的"争端"定义的范围、"涉及征收的赔偿数额"的解释、"分岔路口"条款、国内法院和华盛顿中心仲裁的相互关系、诉诸华盛顿中心仲裁的同意以及程序权利的最惠国待遇等问题为切入点,重点考察了中国第一代双边投资协定中限制性投资争端解决条款的解释和适用。此外,本文从中国最近签署的若干个自由贸易或投资协定的投资仲裁条款中简要分析其中核心成分的立法趋势。     

论投资者与东道国间争端解决机制及其影响

近年的国际投资协定中规定的投资者与东道国间投资争端解决机制,从实质看,是将此类争端解决进一步推向国际化。这种争端解决机制的国际化发展有助于强化投资者的保护,创造有利于吸引外资的投资气候,但它同时也是一把双刃剑,对于东道国关于外资的管理、社会和环境的管理、公共资源的利用都可能产生挑战并带来深远的影响。因此,我国在设计与利用国际仲裁机制时,应注意在国家主权的行使与投资者权利保护二者间达到平衡;应积极推动此类投资争端解决机制的改革和完善,妥善解决各种实体与程序问题,维护投资东道国政府为维护公共利益进行管理的权利。同时,还应尽可能地健全和完善能为外国投资者所信任的当地争端解决制度,尽可能地促使投资争端在当地解决。     

气候变化背景下国际投资规则的发展趋势及我国对策研究

传统国际投资条约与应对气候变化存在一些矛盾和冲突,因此应实现国际投资条约与气候变化应对条约之间的衔接,兼顾投资自由化与政府管制.要实现这一目标,最佳方式是通过改变国际投资条约以顺应应对气候变化的低碳运动,改变国际投资条约将促进和保护投资作为唯一重心的现状,并采纳环境保护等其他领域的国际法规则.近年来国际投资领域呈现可持续发展的投资政策趋势.目前一些投资保护协定范本和新签订的双边和区域性投资协定已经纳入并不断完善环境保护等有关东道国管制外资内容的条款,逐步实现投资者利益与东道国利益保护的平衡.我国对现有国际投资条约进行调整、修订以及新投资条约的谈判,应考虑国际投资条约的这一发展趋势,以顺应国际投资的可持续发展政策.     

国际投资协定一般例外条款研究——与WTO共同但有区别的司法经验

近年来,以条约为基础的投资仲裁案件不断涌现,过分倾向于投资者保护的国际投资仲裁制度饱受批评,发达国家积极推进国际投资协定制度改革,包括增加新条款以重新平衡外国投资者与东道国间权利义务。本文探讨国际投资协定是否有必要增设一般例外条款,如GATT第20条,允许东道国为实现保护如人类、动植物生命或健康等目标而豁免投资保护义务,以确保国际投资协定与国家公共政策之间的一致性。     

论ICSID仲裁中当事方的“同意”

和其他仲裁形式一样,解决投资争端国际中心的仲裁管辖权也必须建立在双方协议仲裁的基础上。东道国和投资者同意仲裁是建立投资仲裁管辖权的前提要件。实践中,投资者与东道国同意将争端提交国际投资争端解决中心仲裁主要通过以下方式:投资者与东道国的投资协议、东道国的国内立法、投资者所在国与东道国签订的双边投资协议以及其他多边国际协定表示其对仲裁解决争端的同意。本文试从国际投资的角度对投资者和东道国对提交仲裁的同意的表现形式、范围、程序要件以及对同意的解释进行较为全面的分析。     

我国海外投资之间接征收风险及对策——基于“平安公司—富通集团案”的解读

目前我国在海外的投资需求日益增多、投资条件日渐成熟,加之我国政府出台了一系列鼓励海外投资的政策和措施,对推动我国投资者去海外抄底产生了巨大的协同效应。然而在全球金融危机的背景下,东道国包括传统上通常被认为是投资环境较稳定的发达国家,频频以保护公共利益为由采取一些非常态的国家管制措施,其中部分措施已经对外国投资产生了间接征收的效果。双边投资协定作为解决双边投资争端的法律依据将极大地影响争端解决的结果。我国在制订或修订双边投资协定时,应当增加双边投资协定的选择性和具体导向性,完善间接征收的定义、认定标准以及投资争端解决机制的规定。     

中国国际投资协定的环境条款评析与完善思考

近年我国对外直接投资频频因环境保护问题受到抵制。在即将出台的《中国对外投资企业环境行为指南》中，我国应完善我国与他国投资协定中的环境保护条款，明确征收和争端解决等问题，以促进与保护海外投资。未来可在投资协定中加入低碳内容。     

最惠国待遇条款在国际投资争端解决事项上的适用问题

投资者是否可以根据基础条约中的最惠国待遇条款主张援引第三方条约中的争端解决条款是近年来国际投资仲裁实践中产生的新问题.各仲裁庭对该问题的认识虽不统一,但基本上都不否认措辞宽泛的最惠国待遇条款可以应用于争端解决事项的可能性.问题的关键在于应该在什么程度上限制最惠国待遇条款适用于争端解决事项.总的来说,措辞含糊的最惠国待遇条款的适用不应凌驾于投资条约缔约方通过谈判达成的明确表示其意图的争端解决条款之上,不能创造出本不存在的东道国提交仲裁的同意,亦不能用于规避基础条约中规定提交仲裁的实质性前置条件.     

国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究

在国际投资条约及其仲裁中,如何在投资者和东道国权益保护之间寻求合理的平衡,是目前国际投资领域关注的热点问题之一。要合理平衡二者间的关系,应该在现行的投资条约中设置必要的例外条款,为东道国维护国家安全和公共利益预留必要的空间;应改进和完善投资条约中公平公正待遇、最惠国待遇、保护伞等核心条款的规定,防止或限制仲裁庭对其作扩大解释;应改进与完善投资条约仲裁的程序规则,使其能够满足投资者与东道国间投资争端解决的需要。