个人数据跨境流动规制中的“长臂管辖”及我国的对策

数据是数字化时代关键的国家战略资源,数据安全是国家安全与发展的核心利益所在。在大数据背景下,欧盟出台了旨在保护个人数据的《通用数据保护条例》,美国出台了旨在数据自由的《澄清域外合法使用数据法》,上述规则中的“长臂管辖”条款在全球颇具特色且备受争议。欧美个人信息跨境流动规制中的“长臂管辖”对我国的国家安全、商业利益保护和个人隐私保护构成了重大挑战。中国必须秉持主权平等与自主发展原则和合作与共治原则,以坚定个人数据跨国流通的安全性为前提,健全相应法规保障制度,并出台个人数据跨国流通行业自律标准指南,积极参与个人数据跨国流通的全球规范制订。     

欧盟跨境数据流动的法律探究

本文对欧盟数据保护的法律渊源和跨境数据流动的法律设计进行了分析，研究了欧盟数据跨境流动的基本法律原则和不同实践形式，提出了建立数据跨境流动的设计原则。     

数字贸易中跨境数据流动的国际法规制

跨境数据流动是进行数字贸易的前提,但各国对于跨境数据流动的规制分歧难以弥合。WTO框架下的一些安排推动了数字贸易基础设施的贸易自由化,从而促进了跨境数据流动。新近FTA通过确立“原则+例外”的规制模式为跨境数据流动构建了相对自由的法律框架;FTA还针对特殊数据规定了专门规则,包括个人数据保护和政府数据开放规则。WTO成员可以在WTO中为数据保护达成一个基本框架,成员还可以依据GATS第7条通过互认机制来协调个人数据保护标准,并加强与APEC或OECD的合作。我国对跨境数据流动的规制坚持了以风险为基础的思路,初步形成了分级分类管理的顶层设计框架。我国的国内规制措施已经与国际接轨,但还应进一步完善有关立法和标准,并加强对外协调。     

论跨境数据流动的内涵与原理

通过以技术发展、作用对象和概念术语为视角对跨境数据流动的演进历程进行梳理,并分别从“数据” “跨境”和“流动”三个维度把握其内涵与外延,发现数据跨越国界并非跨境数据流动的必需环节,不发生地理位置变化的跨境访问也可实现数据被境外主体掌控的效果.因此,将跨境数据流动界定为一国非公开机器可读的数据,可被境外主体控制或处理的过...     

国际司法协助与合作中的“长臂管辖”及中国应对策略

全球化背景下,随着各国经济、政治、司法等相互联系程度的加深,跨国民商事案件和国际刑事犯罪活动不断增多。为诉讼便利,各国越来越重视国际司法协助与合作。与此同时,一些国家为实现自身霸权,利用国际司法协助与合作来扩大"长臂管辖"的领域和范围,触及他国正当利益。当前,我国应对"长臂管辖"尚存在诸多的不足,需要通过借鉴相关国际立法经验,制定本国专门阻断法,完善域外管辖制度以及推动构建新型规范体系来解决国际司法协助与合作中的"长臂管辖"问题。此外,相关实体也应该不断增强自身应对"长臂管辖"问题的意识和能力。     

欧盟的规则，全球的标准? 数据跨境流动监管的“逐顶竞争”

欧盟的数据政策,对内始终服务于以公平贸易与基本权利为代表的欧盟共同价值观,对外则具有明确的法律输出动机,从附带性输出发展为战略性输出,意在成为全球数据规则和标准的制定者。欧盟数据跨境流动监管表现为两类法律输出途径,一是数据规则的显性输出,以充分性认定和标准合同条款为典型,二是数据标准的隐性输出,以欧洲法院司法审查为代表。欧盟数据监管模式的全球输出是数据监管全球趋同的范例,对此,传统法律移植、私人法律移植、规范性力量和布鲁塞尔效应可以提供多元理论解释。欧盟模式的全球化表明,数据规则和标准越严格,法律趋同越容易实现,现阶段数据跨境流动的全球监管也确实呈现“逐顶竞争”趋势。但在全球价值链下,特定数据监管模式的全球扩张暗含价值提取逻辑,欠发达国家恐面临“数据殖民”风险,强监管的局限性和破坏性尚未被充分识别。市场才是全球数据监管竞争的底层逻辑,我国应对数据市场松化监管,坚持自由市场和合同自由原则,为数字产品和服务的典型合同设置任意性规范,为数字产品和服务提供替代市场。     

FTA数据跨境流动规制的三种例外选择适用

如同世界贸易组织协定,大多数自由贸易协定都设有安全例外条款,这些条款与一般例外条款及电子商务或数字贸易章节中的数据跨境流动限制条款一道形成了对数据跨境流动的限制依据。特别是国家安全例外规定,对数据的跨境流动有可能形成较大限制。国家安全例外中的"信息",若包括个人信息,则有可能对数据跨境流动产生较大影响。此外,在电子商务或数字贸易章节中本身就有例外条款的前提下,再有一般例外和安全例外的选择适用,就会对数据跨境流动产生更大限制效果。     

论防范和控制恐怖分子跨境流动的国际法律规制——以“伊斯兰国”为例的分析

在国际人口流动日益快速和多元化发展的背景下,恐怖分子的跨境流动加速了恐怖主义的全球化,对国际反恐斗争提出了更加严峻的挑战。目前,现有的国际法律制度可以在一定程度上防范和控制恐怖分子的跨境流动,但是仍存在着诸多的不足。联合国安理会自2001年尤其是2014年以来陆续发布的一系列安理会决议,规定了控制和防范恐怖分子跨境流动的具体措施和国际合作机制。这些规定将会深刻地影响到国际反恐法和各国移民法的未来发展和演变。     

后“SchremsⅡ案”时期欧盟数据跨境流动法律监管的演进及我国的因应

“SchremsⅡ案”对以隐私权和数据保护为核心构建的欧盟数据跨境流动规则体系产生重大影响,它要求无论使用何种数据跨境流动工具,都必须确保第三国能够提供与欧盟同等的保护水平。在该案的影响下,《欧盟基本权利宪章》在数据保护领域的地位进一步提高,保障措施的适用愈发严苛,欧洲数据保护委员会在数据保护领域将扮演更重要的角色,数据跨境流动欧盟法规则与国际贸易法的不兼容问题日益凸显。欧盟虽然结合SchremsⅡ案的判决完善了对数据跨境的法律监管,但依然没有减少外界对其监管合理性的质疑。我国对数据跨境流动的监管存在着配套立法不健全、规则可操作性差、多元价值失衡、缺乏内外联动的“中国方案”等问题。对此,应完善我国相关立法,加强中欧国际合作,共同引领构建数据跨境流动的国际规则。     

论单边跨境数据调取中的管辖权冲突

在数字时代,各国政府都有跨境调取数据的执法需要,然而,绕过数据存储地国同意的单边跨境数据调取引发了数据调取国和数据存储地国之间的管辖权冲突。分析单边跨境数据调取在国际法上合法与否的关键在于：在立法管辖层面数据调取国是否对境外数据具有国际法上接受的真正联系,在执法管辖层面跨境调取数据的执法行为是否归属于域外执法。国际礼让原则等解决管辖权冲突的单边途径对于解决单边跨境数据调取管辖权冲突作用有限,构建跨境数据调取的多边合作机制是解决问题的根本途径。中国在外交场合中历来坚持尊重他国数据主权的基本立场,我国应当积极参与联合国打击网络犯罪公约谈判,在公约中构建协调跨境数据调取管辖权冲突的多边规则。     

欧盟个人数据保护的“后隐私权”变革

个人数据保护权的兴起是大数据时代法制发展的新动向。在欧盟范围内,个人数据保护权取代隐私权,成为信息隐私保护和数据保护法制重构的首要权利。个人数据保护进入“后隐私权”时代。与强调消极防御的隐私权不同,个人数据保护权具有鲜明的主动防护特征。与人格权、信息自决权相比,它的规范内容更加确定。欧盟力推个人数据保护权兼具浓厚的法律和产业背景。棱镜门事件后,个人数据保护权的影响力突破区域局限,对全球大数据时代相关市场和法律规范重构发挥重大作用。然而,个人数据保护权也不是没有成本的制度设置,运用不当可能拖累互联网经济发展,甚至会产生保护主义的过度防御问题。我国应对欧盟个人数据保护权的效应进行综合研判,可在规范基础、制度结构和法律形态方面对其进行适当借鉴,但不宜盲目照搬其立法形态。     

国际投资协定对数据规制措施的可适用性:以适格投资为中心

适格投资是界定国际投资协定适用范围和仲裁庭属事管辖权的重要依据。东道国数据规制措施是否受国际投资协定约束,取决于该措施是否与适格投资有关,共涉及五种场景。其中需要重点关注的问题有两个：一是数据是否构成适格投资。目前,数据在“投资”定义列举项中的归属,以及是否符合适格投资空间要件、合法性要件和程序性要件,尚存在不确定性。二是东道国境外数据处理活动中的资产是否满足适格投资的空间要件。作为数字经济大国,我国应对数字经济的持续发展和繁荣给予保护和支持,同时也须维护必要范围内对数字经济的规制权,避免我国承担过度义务。此外,我国应坚守国际投资协定与国际贸易协定适用于数据规制措施的边界,以防止我国在两种类型协定项下义务的错配。基于此,我国应从五个方面对投资协定适格投资条款进行完善,并在未来可能面临的相关国际投资仲裁案件中积极提出管辖权异议。     

跨境电子数据取证中的冲突与对策

刑事案件跨境电子数据的取证中面临着两个难点:电子数据侦查与公民个人信息保护之间的冲突、跨境电子取证与司法管辖权之间的冲突。应平衡案件侦查与公民个人信息保护之间的关系,建立网络服务商义务协助机制、完善公民个人信息保护的相关法律。平衡跨境电子取证与司法管辖权之间的关系,在坚持我国司法主权独立的基础上加强跨境电子数据取证的合作,基于公民隐私程度、案件危害程度、不同对象、取证阶段等因素建立分层次的电子数据跨境取证模式。跨境电子数据取证中保证各类电子数据的完整性,提高侦查技术水平。     

网络数据长臂管辖权——从"最低限度联系"标准到"全球共管"模式

长臂管辖权作为一种特殊的司法管辖权,其与网络数据的结合最早可以追溯到20世纪80年代中期,然而在相当长的一段时间内,数据只是进一步确定"最低限度联系"存在的连接点之一,其独立价值并未被重视.这一状况自2018年《欧盟一般数据保护条例》生效以来发生了根本性的转变,以《欧盟一般数据保护条例》为代表的部分专门性数据立法参考保护管辖原则的意涵,极端扩张了国内立法的域外适用,并通过设立具有司法职能的监督机构,为司法管辖权的单方域外行使提供了替代路径.这一架构摒弃了"最低限度联系"标准的使用,转而以"全球共管"模式来指导管辖规则的设计,赋予本国法院"对起诉时与管辖区域有联系的非居民被告的管辖权",具备了长臂管辖的外观要件.这一长臂管辖权扩张的新模式对于我们而言既是挑战亦是机遇.挑战在于:单方司法管辖权的域外扩张会导致国家间管辖权冲突与争诉的常态化,无疑将对各国司法主权造成极大的冲击;机遇在于:不同于"最低限度联系"标准,全新司法管辖规则的适用具有"保护管辖"的意涵,其与网络主权并非天然地对立.辩证地研究美欧相关立法与司法实践能为构建网络数据长臂管辖权的中国模式提供有益的参考与经验.     

我国数据跨境流动规制的相关问题研究——以中国(上海)自由贸易试验区临港新片区为例

随着贸易方式的发展和技术的进步,跨境数据流动逐渐成为国际贸易的重要支撑。但我国在跨境数据流动方面存在一些缺陷,如我国没有形成统一的跨境数据流动立法体系、缺乏跨境数据流动领域的国际互信机制、海关现行监管方式和手段还有待进一步突破。自增设中国(上海)自由贸易试验区临港新片区以来,为加强数字贸易的国际交流合作,上海市政府出台了我国首部涉及数据跨境流动的地方性法规。我国可以在临港新片区推行跨境数据流动规则试点,借鉴国外经验并结合我国国情,实施跨境数据分类别、分国家管理制度、探索建立标准格式合同管理模式、引入第三方对数据保护能力认证机制、设置数据保护监管机构,以完善我国跨境数据流动的法律规则。建设信息化监管系统,完善我国跨境电子商务海关监管模式,强化风险管控和安全监管。