事先有备能否阻却防卫行为的正当性——从一件聚众斗殴案的定性看传统犯罪构成理论的困境及破围

正当防卫并不排斥事先做好防范、准备的情形,而传统刑法理论中犯罪构成只包含积极的构成要件,并将成立正当防卫与符合犯罪构成置于相互对立的地位,不利于分析、判断具体犯罪的成立与否。借鉴德日刑法学递进式＂三阶层犯罪构成体系＂理论,结合我国刑事立法和司法实践,应该将正当防卫、紧急避险等排除犯罪性的行为（违法阻却事由）和刑法第13条＂但书＂情节并列作为消极要件纳入我国的犯罪构成要件。     

论正当防卫的本质

关于正当防卫的本质 ,资产阶级刑法理论提出了自然法说、紧急状态说、效用说、权利侵害说等不同的观点。这些观点都有形式化、片面性的缺点 ,未能科学揭示正当防卫的本质。事实上 ,正当防卫的存在具有坚实的哲学根据、法学根据和道义根据。 (1 )哲学根据——权利与权力的对立统一 ;(2 )法学根据——报应与预防 ;(3)道义根据——正义与秩序的对立统一。因此 ,正当防卫的本质是多元的而不是一元的。     

浅析正当防卫——以安某某故意伤害案为视角

《刑法》的规定的正当防卫权是在紧急状态下，为了保护合法权益而产生的一种法定权利。正当防卫权不可以随便随时任意行使的。如行使不当，或~＂drhl正当防卫权，可能具有社会危害性，进而可能构成犯罪。本文以安某某故意伤害一案为视角，简要分析了构成正当防卫的要件。     

正当防卫限度的判断标准

正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私力救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用.但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对其都规定了较为严格的条件.如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当.这是司法实践中的一个重要问题.关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同观点,由于主观说与客观说各自的不足,折衷说试图将二者统一起来,但折衷说的内容究竟以客观说还是主观说为基础,又存在不同观点.关于这点,应当结合各国的实际情况来认定,从我国的实际情况出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的折衷说.     

试论正当防卫

正当防卫制度古来有之 ,但与现代刑法的规定相比 ,防卫的对象、条件和对于正当防卫的限制均不相同。我国新刑法对于正当防卫的规定 ,可以说是基本上建立了一种“无限防卫权”制度 ,这对于打击犯罪、保护人民生命健康和财产权利必将起到积极的作用。但其中关于对“行凶”者可以进行正当防卫的规定是否科学 ,值得商榷。所以 ,有必要对新刑法规定的正当防卫制度进行深入的研究和探讨     

正当防卫的正当化根据研究

正当防卫的正当化根据直接决定了正当防卫行为虽然具有构成要件符合性,但为何能被正当化的问题。正当化根据的选择还影响到正当防卫的成立、防卫行为相当性的判定、防卫过当责任形式的认定以及防卫过当减免处罚根据的确定等。正当防卫正当化根据的确定与违法性本质的理解密切相关。根据我国刑法规定的方式以及结果无价值论所具有的天然优势,决定了在违法判断上应当采取结果无价值论的立场。在正当防卫中存在着保全法益与侵害法益对立的双方,在法益的比较衡量中不法侵害者的法益在必要限度内丧失了要保护性,因此,保全法益优越于侵害法益,正当防卫正当化的根据就是法益衡量说内部的优越利益原理。同时,基于法益衡量说坚持"结果行为"的违法性判断的思考进路,能够妥当地解决正当防卫的相关问题。     

正当防卫的必要限度与“过当”新探

正当防卫是我国法律赋予公民的合法权利,是预防、制止犯罪的有力武器.正确理解与掌握正当防卫的关键与难点,是如何正确理解刑法所规定的正当防卫的“必要限度”.长期以来,在法学界比较定型、影响较广的观点是“适应说”,即要求防卫行为与不法侵害行为大体上相适应.“适应说”来源于苏联最高法院全体会议1946年6月7日关于契某案件的决定中的一句话:“正当防卫只有在防卫性质所实施的侵袭行为的强度相适应时,才能认为是合法”.①这个司法解释是否符合苏联刑法的立法精神,我们权     

防卫过当不是正当防卫的转化

说到防卫过当与正当防卫的关系，目前比较一致的观点是：“防卫过当是由正当防卫转变成的”①（以下简称为“转化论”）。立法也充分体现了这一观点。１９７９年旧《刑法》第１７条第２款将防卫过当表述为：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”；１９９７年新《刑法》第２０条第２款将其表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。然而笔者认为，防卫过当与正当防卫不是一种转化关系，新旧《刑法》的表达都是不恰当的。一关于“转化”的含义，进一步的阐释是：“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度…     

正当防卫限度判断的适用难题与改进方案

正当防卫成立要件是司法审查的指南而非限制,我国现行正当防卫立法采取适当说,司法实务往往对防卫限度采取唯结果论立场,导致不法与有责判断混淆,带来司法实务中倾向于故意犯罪或防卫过当的偏误,对此,今后需要在司法与立法层面予以改进。司法实践当坚持"必需说"的基本教义,重视正当防卫的个别化情景判断。同时,立法需要对正当防卫条款进行修正:一是基于"法律不强人所难"的法理,对防卫过当进行二分,区分需承担刑事责任的防卫过当与不需承担刑事责任的防卫过当,前者即保留现有规定,后者则增加行为人在"高度恐惧、慌乱、愤怒"等期待不能情况下实施防卫过当的,属于责任阻却事由,不承担刑事责任。二是适当明确防卫过当的具体类型,明确不同法益、不同情景下的防卫限度之判断标准个别化。     

正当防卫中“正在进行”之界定的不同学说分析——司机致劫匪伤亡事件引发的思考

正当防卫是法律赋予公民的一项保护合法权益的权利，国家赋予公民这项权利之目的是及时制止正在进行的不法侵害。国内不断出现有关司机防卫致犯罪嫌疑人伤害的事件，引起了人们的关注。对于正当防卫的时间要件，有空间说和时间说等不同的理论观点。但对于El益严峻的社会治安状况和基于成文法的规定及社会秩序之考量，应当严格遵守正当防卫的时间条件保护正当防卫人的应有权利。     

法不能向不公求情

谨防滥用VS道德洁癖 曾经有一位副检察长对清华大学教授张明楷说,他一年到头也见不到一个正当防卫的案件.张明楷当时无奈地回答:"不是没有正当防卫的案件,而是你们把正当防卫的案件都当犯罪处理了." 北京大学教授陈兴良也曾形容正当防卫制度是"看上去很美",但在司法实践中容易落入了"僵尸条款"的境地.在具体个案中,司法机关多以...     

证明机理视阈下正当防卫的认定困境与进路探究——以青岛市各级法院的209份裁判文书为样本

目前关于正当防卫制度的研究在刑法领域已形成较成熟的“五要件说”认定标准体系,但正当防卫的证明难题仍需刑事诉讼法领域积极应对。在正当防卫他向证明层面存在证明责任分配及证明标准设定不统一,证据制度单一固化的困境,正当防卫自向证明层面面临正当防卫的认定呈现损害结果导向化,以及法院审理阶段自向证明模式僵化等难题。结合三阶层犯罪论,应构建针对控方的有罪指控,先由辩方行使举证权利,提出正当防卫的相关证据以推动争点形成,而后由控方承担正当防卫的证伪责任,且需达到排除合理怀疑标准的证明体系。通过落实庭审实质化与证人出庭作证制度,加强对“一对一”证据的审查认定,适度扩展证据类型以缓解正当防卫案件中证据资源稀缺的困境。最后,在法官自向证明中,不必过分苛求印证,应强调在经验法则同传统证据规则协调运用的基础上,充分发挥法官的心证作用,贯彻疑罪从无原则,确保判决结果的公正合理。     

谈新刑法对正当防卫限度的放宽

正当防卫的限度问题是正当防卫制度的核心问题，它是区别正当防卫与防卫过当的界限。新刑法对正当防卫制度作了突破性的立法改革，放宽了正当防卫的限度。我国刑法规定的正当防卫根据防卫范围和对防卫限度的要求不同，可以分为一般正当防卫和特殊正当防卫。一般正当防卫要受必要限度和合理限度的制约，防卫行为超过了当防卫允许的合理限度，即明显超过必要限度造成重大损害则构成防卫过当。特殊正当防卫采取有限制的无限防卫原则，不存在防卫过当问题     

浅析正当防卫及其防卫限度

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,对于保护国家、公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止犯罪与防止犯罪,具有积极的作用和意义。防卫限度是正当防卫中的核心问题。它是区分正当防卫和防卫过当的分水岭。在司法实务中,每一个正当防卫的案件都要涉及正当防卫的必要限度的判断。本文通过对正当防卫和正当防卫的防卫限度以及相关知识点的研究,力图提高公民维护自身安全的法律意识。     

新刑法对正当防卫制度的修改评析

本文比较了我国新旧刑法典关于正当防卫制度的规定,对正当防卫制度修改之处进行了评析,提出了修改的成功与与不足之处。经过修改,正当防卫的概念更趋规范、科学;放宽了正当防卫的限度条件,有利于人民群众同违法犯罪作斗争;确立了无限防卫权,强化了公民的正当防卫权,同时也埋下了公民防卫权滥用的隐患。     

互殴中正当防卫的认定

正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益,这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善,赋予了正当防卫崭新的内容,但实务中对正当防卫的认定,会因事件形态和情况的不同而体现     

正当防卫的证明难题及其破解——激活正当防卫制度适用的程序向度

正当防卫之司法冷遇,在一系列典型案例的影响下似乎逐步走向缓解,为了避免激活正当防卫制度适用成为“昙花一现”的实践风潮,需要在正当防卫理论上实现刑法与刑事诉讼法的积极对话。近期认定正当防卫的典型案例中,控方均主动承担了正当防卫的证明责任,就我国刑事诉讼的实际样态而言,这的确是更加合理的选择。囿于犯罪论体系的先天不足、主观性事实的证明难度以及对书面证言的依赖,正当防卫之证明绝非易事,需要探索足以长期、有效助力于激活正当防卫制度适用的证明模式。有效兼顾经验法则与证据规则、指引实体要件之程序推进的“整体主义”证明模式即是可能之选择,在正当防卫的证明过程中,需要注重经验法则与“概括”的合理运用,形成“环环相扣”的证明而非强求“印证”,并容纳产生合理怀疑的多元化形式。     

防卫意图是正当防卫理论的短板

正当防卫理论中的防卫意图,对于认定防卫人的行为是否成立正当防卫以及认定防卫过当行为的性质具有重要意义。然而,防卫意图这个主观要件已经成为正当防卫理论中的薄弱环节,司法实践也长期忽视防卫意图的评价功能。防卫意图不要说具有重大缺陷,在认定行为人的行为是否成立正当防卫时,仍应将防卫意图作为必不可少的构成要件。应将防卫意图理解为对意志因素的表达,即指行为人主观上制止不法侵害的愿望或追求。当防卫人制止不法侵害的行为明显超过必要限度时,若防卫人对此有明确认识,则不成立防卫过当,应以故意犯罪认定;反之,成立防卫过当。正当防卫意图的本质决定了防卫过当的行为属性是过失犯罪而非故意犯罪。     

我国与大陆法系国家正当防卫的比较研究

正当防卫是世界各国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文首先通过对正当防卫的概念及构成要件进行了评析,其次阐述了大陆法系一些国家的正当防卫立法,分析了比较我国与大陆法系国家在正当防卫的出发点及目的方面的不同,对我国与大陆法系国家正当防卫的比较研究提出了相关见解。     

浅谈正当防卫的必要限度

正当防卫是法律赋予公民的基本权利．当国家、公共利益、本人或他人的人身、财产以及其他权利受到不法侵害时可采取的一种正当行为．目的是保障公共利益与公民的合法权利免受不法侵害。为了避免对正当防卫的滥用．法律规定正当防卫不得超过必要的限度．正当防卫的必要限度是正当防卫的核心问题。它既是正当性的重要条件．也是正当防卫与防卫过当的分界线，目前．我国法律对正当防卫的必要限度规定仍是一个抽象的原则性规定．没有具体的标准．什么样的情况下是“明显超过必要限度”还存在着争议。因此，有必要对其加以研究和探讨。