民法总则在实务上的最新发展( 下)———台湾地区“最高法院”九○及九一年度若干判决的评释

民法总则系关于民法的基本原理,适用于私法全部,其理论的变迁攸关民法的发展及进步.查阅台湾地区“最高法院”民国九○年度以来的相关裁判,发现了若干具有价值的指标性判决.所谓“指标性判决”,其意义有二：（1）法院提出了具有原则性的重要法律见解;（2）在法学方法论上有启示性.从这些判决,我们可以看见实务上为适应社会发展,实现法的价值理念,持续不断地致力于阐释补充民法的基本原则,丰富了法律的生命.     

中国民法现代化历程中的三个误区

清末民初开始的中国民法现代化历程,在确立平等、自由、秩序等现代民法精神,构筑当代民法制度发展基本脉络的同时,尚存有一些遗憾与不足,以下三个历史误区更值得关注:民法现代化初期的民法价值理念,不恰当地追随了西方的“权利社会化”思潮;民法现代化历程始终未能摆脱国家本位主义的阴影;民法制度的创制过度突出了“制定法”地位与“法律移植”的作用。为此,我们需要进一步反思这一百年的民法现代化历程之得失,以期重新展望、描绘更为美妙的民法现代化图景。     

现代民法中的弱者保护

弱者保护的出现不是对传统民法的离经叛道,它反映了民法的“活法性”、价值追求目标的多元化和多层次性及国家力量渗入民法领域的发展趋势。弱者身份具有不同于等级身份的六个特征。在民法领域的弱者保护法律实践体现了保护弱者的独特的立法模式。法治。家的建设呼唤着我们给予在“特定社会关系中处,劣势一方”的弱者行之有效的法律保护。     

论中国民法的体系

民法的体系是指民法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项民事法律制度所组成的系统结构。当今世界各国之民法体系，也难以简单地把哪一国的民法体系单纯地划分为只属于哪一法系，它们大多都在不同程度上变成了“混合体”。中国未来的民法体系应当包括：民事主体制度、民事客体制度、民事法律行为制度、物权制度、债权制度、人格权制度、侵权责任制度、亲属制度、财产继承制度、知识产权制度、国际私法制度和民事诉讼制度。     

论民法与经济法的共存与互动——基于法律与利益关系的分析思路

法律与利益具有天然联系,利益决定法律,法律又反作用于利益。基于法律与利益关系的分析思路,就民法与经济法的关系而言,民法是权利本位法,以个人利益（私人利益）为其法益目标,对个人利益（私人利益）进行优位保护;而经济法则是社会本位法,以社会公共利益为其法益目标,以社会公共利益保护为己任。不同的法益目标是民法与经济法共存的基础,而民法与经济法的互动则有助于利益平衡目标的实现。     

数据信息的民法属性探析

《民法总则》虽然规定数据受法律保护,但第一百二十七条并未明确数据的民法属性,而是以转致条款的形式留给其他法律确认。在法律概念上,“数据信息”相对于“数据”“衍生数据”“数据符号”更具优势。数据信息的基本特性主要是价值性、确定性、独立性、非公开性。从民事权利客体的外在特征确认数据信息为物权客体中物的范畴,从所有权结构论证数据信息设立绝对权的可行性。     

史尚宽与中国物权法的近代化

史尚宽是民国时期著名法学家，中国历史上第一部民法典的起草者之一，中国民法第一人。史尚宽倡导“参以各国法例”、“准诸本国习惯”，其社会本位的立法思想及其理论和实践促进了中国物权法由传统到现代的成功转型。其参与立法的《中华民国民法-物权法编》具有极高的学术价值，至今仍被大量引用，成为连接中国传统与现代、历史与未来的桥梁。     

民法依据的独特性--兼论民法与宪法的关系

2007年《物权法》制定以来，民法制定依据问题成为我国民法学界一个关注点。民法独立性问题受到来自我国法理学界和宪法学界非同寻常的挑战，这个挑战不是以一般性的挑战方式提出来的，而是以“民法是否应当根据宪法而制定”的特殊方式提出来的。但是，民法在制定依据上依旧有自己的规律，不能简单地由宪法作为根据来终结或限定。这里，至少有三个方面的原因：一是民法始终具有的独立性本质，决定了民法依据的特殊性和独立性；二是民法的依据问题，在历史上已经展示了特殊轨迹和独立内涵，具有自发性、宽泛性和丰富多元的特点；三是宪法虽然在近现代出场之后地位显得重要，但是从规范功能上来说它有着自己独特的任务，不曾也不必要将自己设计为民法依据。     

法哲学思潮与我国民法现代化

法律的现代化就是使社会生活中的法现代性因素不断增多，以真正体现现代社会生活中法的特征。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的转型，已成为中国法治建设的不归选择。民法现代化过程中的价值因素、形式因素和事实因素是密切相关、相互依赖的有机整体。自然法学为我们提供了民法现代化的价值目标，分析实证法学为我们提供了民法现代化的表现形式，社会学法学为我们提供了明了法律现实以及实现现代化的有效手段。宽容、综合、整体性应是我国民法现代化应有的态度。     

从民法现代化演进趋势看我国民法法典化进程

民法现代化的演进主要体现为民法发展的三个趋势:即民法国际化、民法的社会化和民法商事化趋势。本文从这三个趋势出发,探讨我国民法法典化的进程。认为我国未来民法典应对民法社会化趋势做出回应,同时应坚持权利本位为主、社会本位为辅的立法思想;在立法模式的选择上,我国民法典应顺应民法国际化的趋势,制定出一部既有借鉴学习,又能立足本国,具有“原创性”的民法典;在民法典的体系构建上,应注意处理民法典与特别法的关系,同时注意民法典中调整人身关系与财产关系并重的问题等。     

论警察名誉权的民法保护——从两起警察状告嫌犯亲属侵犯名誉权案说起

警察在执行职务时也应受到民法上的名誉权制度的保护，这具有法理和现行法律的依据。对警察的名誉权是否采取与普通公民和法人同样程度的保护，民法上缺少明确细致的规定，司法实践中又缺乏运用现行法律规定和法理进行充分的法律解释。     

商法的独立性之反思

商法的独立性特征形成于特定的历史时期。随着商品经济的发展 ,商法的独立性面临越来越多的困惑。民法特有的扩张性和包容性使商法无法独立存在和发展。商法不再是一个独立的法律部门 ,而是民法的特别法。然而 ,作为一门法学学科 ,商法仍有其存在的价值     

民法上补充责任的诉讼形态研究

补充责任在民法上具有独立的价值，但在实践中的诉讼形态并不统一。多样化的诉讼形态不仅使实践操作复杂化，而且减损了补充责任设立之价值。有必要将补充责任的“顺序性”从认定责任的顺序性修正为履行责任的顺序性，并以牵连必要共同作为适用必要共同诉讼之解释，将补充责任履行之条件限定在申请强制执行之顺序。在《民法典》编纂中确定并统一补充责任的适用形态与规则，统合散落于民商事规范中的补充责任，明确规定补充责任人的先诉抗辩权，减少不必要的程序纷争。     

民法基本原则适用的规则——由泸州遗赠纠纷案谈起

民法基本原则是具体法律规范的指导,具有补充具体规范不足的作用。但在具体案件中,只有在没有具体规范或适用具体规范有冲突时才直接适用基本原则处理案件。四川省泸州市两级法院在对著名的"遗赠纠纷案"的判决中都以"违反基本原则"为根据认定遗嘱无效。该判决适用法律不当。为维护法律秩序,我们应当尊重当事人依法处分自己财产的权利。     

中国民法法典化的思考

“礼乐文化”的内容包含了民法中的公平、诚实信用原则和尊重公序良俗原则的内涵，中国传统文化中的“礼乐文化”和“契约原则”并不是完全对立的，二者从实际意义上来说是有着相通之处的，因此，对于现代中国来说，应当尽可能地将二者融合、消化，使之共同适用于中国的民法体系中，以体现和谐民法的精神。中国未来的《中华人民共和国民法》不是民法典式的立法体例，而是一个松散型的汇编式体例。     

民法精神与市场经济

本文通过分析民法的成因及中国农业经济水平与民法的关系，揭示了经济发展的共同性促成了法律上的共通性这一规律，进而深入探讨了民法精神和市场经济对社会经济发展的作用以及二者的关系，得出了民法对人的高度关注与市场经济发展的目的相一致的结论。     

浅谈民法基本原则的价值

在民法法系里,法律的基本分类是将其分为公法和私法。民法作为私法的本质决定了民法基本原则的价值理念,即私权神圣和私法自治。民法基本原则不仅将这一理念贯彻到具体民事规范中,而且还针对成文法自身难以克服的先天局限性,以其模糊、宽泛、丰富的涵义作为弥补的手段,从而实现人们对法律既要求安定又要求灵活的目的。     

阳光权：民事和环境立法缺陷的双重解读

我国目前环境权尚未成为实然性的法律权利，造成阳光权等环境权利没有得到立法保护。在此情形下，司法机关可以运用民法上的相邻关系规范来解决此类纠纷。在相邻关系立法中，在这些问题的归责原则上，跳出侵权法理论上违法性原则的窠臼，借鉴环境权理论上严格的无过错责任规则，设立“无违法也应当承担责任”的独立条款。同时，在责任承担形式上，由民法规范中单纯的事后救济和补偿向环境责任中的事先预防方向发展。     

中国的民事法律与司法判例

民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范,认可新规范的事实。就中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论发展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度。     

对民法本位的新审思——从民法基本原则及价值谈起

民法基本原则含效力贯穿于民法始终的根本准则及具有一定宣示价值的特别规则.公平原则是民法基本原则中的核心原则.近、现代民法价值取向的特征分别是安定性和妥当性,它们的主要价值取向都是公平和秩序.民法本位是民法的根本指归.近、现民法本位未变,即都是权利本位、个人本位.个人本位比权利本位更为本原,称其为民为本位,则更确切.可在广义社会法下的经济法等和其它行政法中确定社会本位乃至国家本位.民法本位是民法的出发点,民法价值是民法的归结点,均蕴含并体现在民法基本原则中.