论民法解释之依据与解释方法之运用

法律解释不仅包括法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释,还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。依解释法律的主体及效力的不同,民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。而法律解释的方法包括文义、体系、目的、历史、比较等方法。法律漏洞的补充与法律条文的解释有时并不能截然区分而有所交叉,因此有必要加以分析。     

刑法适用解释的习惯法向度

习惯法在刑法适用解释过程中,同制定法一起发挥作用.法律解释立场和漏洞补充径路的不同,对习惯法的态度亦大相径庭,并决定着习惯法在刑法适用解释中的维度.刑法适用解释对习惯法的取向经历了从排斥到考量的转变,在刑法适用解释的两个阶段即法律解释和漏洞补充中,习惯法面临不同的境遇.在法律解释阶段不应当考量习惯法因素,而在漏洞补充阶段,习惯法的作用得以充分体现.     

合同漏洞法理研究

合同漏洞就是合同的客观规范内容不能准确和完备地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下合同各方的权利和义务 ,这是因为交易条件的不可证实性与不可观察性而存在的合同成本产生的。合同漏洞补充的基础是诚信原则导致合同关系的扩大 ,法官依据当事人的合同关系进行合同利益分配。合同漏洞补充的规则有合意补充、交易习惯补充、任意性法律规范补充和合同解释补充。但为控制法官的合同解释权力 ,应当完善合同漏洞补充的规则     

从民法解释学角度论《合同法》第51条的法律漏洞及补救

《合同法》第51条对无权处分合同效力认定问题存在法律漏洞。此漏洞的补充,一是对《合同法》第51条做出一种相对合理的解释,二是为《合同法》第51条设定一个合理的适用范围,确定其法律效力。     

刑事证据规则的漏洞填补研究

刑事证据规则的漏洞在识别、类型和填补界限方面与程序性规则有所不同,因此对刑事证据规则的漏洞填补问题有专门研究的必要。在排除了因不违反立法者主观意图和规则的客观目的而并非漏洞的情形后,刑事证据规则的漏洞类型主要包括规范漏洞、规整漏洞、隐藏的漏洞、文义过窄的漏洞,要分别采取规范结构补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法进行填补。但刑事证据规则领域不应存在所谓的“法漏洞”或“领域漏洞”。对刑事证据规则的漏洞填补不得有碍准确认定事实;不得损害被告人各项权利或在法律之外增加被告人的义务;如果漏洞的存在使刑事证据规则无法实现其规范目的,则应当进行漏洞填补,但如果漏洞不会导致其规范目的无法实现可以不进行填补。     

民间法与司法中的法律续造

法律并不是圆满无缺、逻辑自足,而是存有漏洞的。漏洞存在,即需相应的法律方法来予以补充,法律续造就是其中之一。续造法则产生有禁止法官拒绝裁判、人的理性有限、实现个案正义、保护民主制度等缘由或正当性,也有消解法律确定性、公正性的危险,故对它应全面看待而以合法性、合技术性等规定限制。民间法在续造理路中可作法源、作质料,故对其不可小觑或忽略。考虑到现今法治状况,法律续造当属法官"穷途末路"之举,务必谨慎对待它而避免解构国家本已不牢的法治根基。     

诚实信用原则可以直接作为裁判的依据吗？——与梁慧星先生商榷

以诚实信用原则进行漏洞补充时,裁判的依据不是诚实信用原则本身,而是补充法律漏洞时所创造的具体规范,否则会存在多重的自相矛盾.直接适用说曲解了授权条款的含义,混淆了裁判权源与造法权源,误将方法当成了内容.直接适用说,不利于法律思维能力的训练,还加剧了我国传统思维缺陷对中国法律人的法律思维能力的干扰作用.     

法律渊源的方法论思考

法律渊源的形态是适用法律的前提,在法律的适用中,要实现平等、和谐的法律秩序,就要使法院享有对个案的违宪审查权和宪法解释权,具有对违宪的法律享有不适用的权力;法院应运用体系解释和漏洞补充的方法来创造和实现法律秩序的统一。在法律渊源的适用中,解决法律条文的竞合的规则有:上位法优于下位法;特别法优于普通法;后法优于前法;由制定机关裁决。     

论法官自由裁量权的行使

司法实践中存在许多法律无具体明确规范规定的案件,即存在法律漏洞的案件。当案件出现法律漏洞时,法官应行使法律所赋予的自由裁量权予以补充。当适用诚实信用原则和公平正义原则出现两种截然相反的结果时,应该优先适用诚实信用原则。法官在裁量案件时,应该依据社会上普遍认可的伦理、价值、规范及公平正义之观念进行衡量。     

论法律漏洞的填补

法律漏洞的认定开辟了在漏洞领域法官造法的道路。认定和填补法律漏洞首先是从法律本身出发,其次才依据整个法律秩序。法律漏洞填补是法律解释的继续,法的续造若在立法者原本的计划、目的范围之内,性质上乃是漏洞填补。法律漏洞填补的方法有类推适用、目的性扩张与限缩以及法律发现;而利益衡量是法律的一种解释方法而非法的续造方法。     

论构建国有资产法律保护机制

国有资产是我国发展社会主义市场经济和进行现代化建设的重要物质基础 ,是社会主义公有制的主体。我国是社会主义法治国家 ,社会生活的各个方面都需要由法律调节 ,对国有资产的管理保护同样如此。全面建立国有资产的法律保护机制 ,从法律上堵塞国有资产流失的漏洞 ,确保国有资产保值增值 ,确保国有资产的发展壮大     

公司法人人格否认制度的多视角分析

公司法人人格否认制度是在公司的发展过程中产生的一种制度，其重要性是不言而喻的。从法律制度、法学方法和社会发展等几个不同的角度去分析公司法人人格否认制度，可以知道，公司法人的人格独立是公司法人人格否认制度的前提，对这种法人独立人格的否认是以具体的制度来填补法律的漏洞，同时，这种制度上的变化也是社会发展的要求所在。     

我国税法行政解释的现状与发展

我国税法解释主要是行政解释和有权解释.我国税法行政解释具有以下特点:行政解释性文件成为税法执法的主要规范依据;税法解释与法律漏洞填补共存,法律解释权与立法权密切的结合;解释形式繁杂,规范化程度不一;财政部和国税总局分享解释权;地方性税收规范泛滥;缺乏有力监督.根据税收法治的要求,应当对税法行政解释权做出规范,税法行政解...     

普通法系"法官造法"借鉴

频繁出现的触及"法律漏洞"的个案,有特别事物之出现所固有的偶然性,更有立法相对滞后、制定法本身不可能包含一切之局限性等因素.问题的解决可通过借鉴普通法系"法官造法"获得实现.     

合同法交易习惯之司法适用

在合同条款的内容存在争议或者合同出现漏洞时,适用交易习惯解释合同来确定当事人问的权利义务内容是各国普遍承认的解释规则.我国《合同法》也确认了交易习惯的重要地位,不仅在总则中将交易习惯确定为解释合同的原则标准,且在分则中规定了大量根据交易习惯解释合同的具体条文.但何为交易习惯,交易习惯的法律性质、认定方法以及如何适用交易习惯解释合同,《合同法》并未明确规定.审判实务中,对交易习惯的司法认定更是存在诸多争议,交易习惯未能在司法实务中凸显其重要作用,对交易习惯的构成和适用规则进行探讨实属必要.     

检察机关纠防超期羁押工作的回顾与思考

近年来,检察机关认真履行法律监督职责,使超期羁押这一司法顽症得到初步遏制.但是,当前纠防超期羁押工作仍面临"前纠后超"、隐性超期羁押突出等问题.这需要公检法机关进一步更新理念,加大纠防超期羁押工作合力;检察机关应充分发挥在纠防超期羁押工作中的法律监督职能作用;加强纠防超期羁押长效机制建设;完善羁押法律制度,堵塞法律漏洞.     

论我国民法上的公共利益——以合同法为中心

公共利益在法律上是一个开放的不确定概念,相当于传统民法中的公序良俗原则,具有一般条款的性质,属于＂法内漏洞＂。对于这一漏洞,必须根据宪法所确立的基本权利（对第三人的效力）来填补。合同法和物权法对公共利益的界定方式和着眼点是不同的。在合同法上,公共利益的类型化既不必要,也不可能。但在物权法上,公共利益的类型化既是可行的,也是必要的。     

刑法适用走向方法时代之路——刑法适用方法研究回顾与前瞻(1997—2014)

刑法适用方法的运用是增强判决公正性和说服力的重要保证。在刑法适用方法研究中,刑法解释方法理论成果最多,研究的深度和广度都是其他方法无可比拟的。对于刑法适用中的思维方法、推理、论证、利益衡量方法以及刑法漏洞的处理方法等问题,虽有一定的研究成果,但与司法实践的要求相比还存在不足。加强刑法适用方法研究,丰富刑法理论,是提高司法效率、实现司法公正的重要途径之一。     

我国公司并购法律的评价及建议

由于资本信用制度及法律的不健全 ,我国公司并购处于初级阶段。针对实践中存在的公司并购法律未与国情相联系 ,缺乏操作性 ;法律规范缺乏系统性 ,存在法律漏洞 ;在争议管辖上尚无明确规定 ;外资并购法规不完善等问题 ,提出制定统一《公司并购法》 ,完善要约收购制度、外资并购上市公司的反垄断制度 ,强化民事赔偿制度等建议