论国际刑法中的 “大国一致” 原则

在国内学术界,关于国际刑法基本原则的研究,一般以传统国内刑法的基本原则为基本框架展开,很少有学者论及＂大国一致＂原则。在国际政治及联合国机制的共同作用下,国际刑法中罪名的形成可以不受国内刑法中罪刑法定主义、罪刑等价主义、法律不溯及既往、一事不二理等原则的限制,某行为是否入罪、是否审判、管辖权如何分配的依据只是国际社会尤其大国对特定行为的态度表示。本文分析并论述了＂大国一致＂这一特有原则作为国际刑法基本原则的基本依据、演进脉络及具体作用。     

论版权平行进口中“首次销售原则”的适用 从美国联邦最高法院好市多诉欧米茄案谈起

从美国联邦最高法院好市多诉欧米茄案展开,通过回归基本版权理论,论证了版权平行进口中＂首次销售原则＂适用的根本性问题。提出（1）研究＂首次销售原则＂问题,根据产地加以区分的做法缺乏理论依据;（2）国内法对 ＂首次销售＂行为之效力的认定是关键;＂首次销售原则＂与版权地域性、独立性无关。换言之,＂首次销售原则＂的适用条件中是否包含地域限制,纯属一国国内立法与法律解释的问题。这取决于各国对版权人能否从域外＂首次销售＂行为中完全获偿这一问题的回答。因此＂首次销售原则＂本身的地域性限制只是一国在制度设计上的选择,属于对版权限制的反限制,而并非该制度的天然特性;也并非源自版权的地域性特征,两者切不可混淆。     

从the “DG Harmony”案看英美法下海上危险货物托运人归责原则之演进

从the＂DG Harmony＂案中美国联邦第二巡回上诉法院的轰动性判决入手,对英美法有关海上危险货物运输下托运人归责原则和承托双方责任分担的相关立法和司法实践的演进作一梳理,即从《海牙规则》与美国COGSA1936前普通法和一般海事原则下托运人严格责任的确立,到对《海牙规则》及COGSA1936相关条款下托运人严格责任的解析,再到以the＂DG Harmony＂案为代表的英美目前司法实践对突破托运人严格责任的探索。在此梳理的基础上,总结概括出目前英美法下裁判海上危险货物运输纠纷的思路与原则。这种以托运人严格责任原则为基础,以通过＂知识权衡＂与因果分析确定的＂未能提醒＂的过失责任原则为补充的思路,对中国的立法和司法实践具有一定的借鉴意义。     

论国际刑事法院补充性原则的适用

国际刑事法院在管辖权问题上向来备受各国关注。补充性原则是管辖权方面的一项重要制度,用于处理国际刑事法院与国家法院管辖权冲突问题。补充性原则确立了国际刑事法院管辖权的属性,确保了国家法院对国际罪行优先管辖的地位,国际刑事法院只有在国家不能够或不愿意行使管辖权时,才取得管辖权。如何适用补充性原则成为处理好国际刑事法院与国内法院管辖权冲突的关键。     

“不方便法院”原则在中国

“不方便法院”原则是一项从“出生”就遭受异议的制度。各国学界、司法界对其褒贬不一。那么在争议持续的今天,在国际民事诉讼日益复杂的今天,我国应否引入“不方便法院”原则,以及如何设计这一制度则成为我们不得不面对的一项难题。笔者认为:“不方便法院”原则在中国是有其“生长”空间的。在借鉴外国经典模式的基础上,对其进行革新使其能符合中国的“水土”。只有做到了尊重现实、有扬有弃、博采众长,“不方便法院”原则才能在中国得到合理的利用。     

论对行政机关强制撤离行为的司法审查

在应急行政的语境下,当前法院无法审查行政机关强制撤离的行为,这违反了行政法＂有权利必有救济＂的基本原理。应在理论和实践中承认法院的审查权,并在尊重当前法律框架的前提下,以特别法优于一般法、紧急法优于非紧急法等理念为指导,从受案范围、规范依据、审查原则以及行政赔偿和补偿四个方面,构建法院对强制撤离行为的司法审查机制。     

比例原则在行政诉讼中的适用--以28个典型案例为分析对象

我国是成文法国家,在行政诉讼中法院一般都要依据具体的法律规则进行裁判。为了彻底解决行政争议,法院不仅可以利用比例原则进行充分的说理,还可以直接依据比例原则的内容进行裁判。法院在适用适当性原则时,可以从实体和程序两方面审查行政行为。在实体方面,行政主体选择的行政行为要有助于其目的的实现;在程序方面,行政主体选择的行政程序...     

住院精神病人人身权被动限制与民法精神冲突的思考

对住院治疗精神病人的人身自由所采取的暂时性的和有限度的限制和约束,是精神病医院为了医疗、护理及保护病人自身和他人人身安全的需要而采取的一种被动性措施,这也是一种普遍的行业习惯和规则,且已沿习已久。然而根据我国民法典所规定的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则5项基本原则精神要求,医院在对收治病人住院的依据和程序、法律手续、治疗方式的选择、委托人委托事项合法性等部分规定上,与我国民法基本精神出现了严重冲突。本文针对我国各级精神病医院普遍存在的、且看似合理的法人行为与基本民法精神所出现的冲突,并结合近期在广州市某法院审理的＂邹宜均案＂和＂何锦荣案＂状告其家人的侵权民事诉讼案中所附带的某精神病医院遭到侵权赔偿要求而引发的司法价值争论,作一些法理上的探讨。     

论穷尽法律规则——从一起遗赠纠纷案谈起

＂穷尽法律规则,方得适用法律原则＂是法官在审判中所应当遵循的原则。公民可以依法订立遗嘱处分个人财产的遗嘱自由是在婚姻法中有明确规定的法律规则,而公序良俗原则则是民法中的基本原则。根据＂穷尽法律规则＂原则,法院所作出的判决就应当优先适用婚姻法的规定,遵循遗嘱自由的规定,尊重公民的意思自治。     

略论国际私法上的法律规避制度

法律规避制度是国际私法上的重要制度。本文从法律规避行为的构成要件入手,对其性质进行分析,揭示其无效性的根本原因并不在于欺诈,而在于其所产生的效果违背法院地国公共秩序,因而法律规避制度与公共秩序保留制度具有不可分割的密切关系,两种制度的适用中应注意必要的协调与衔接。对于规避外国法的行为,内国同样可以认定其无效,但根本的判断标准仍然是内国的公共秩序。     

打击索马里海盗：既是责任也是挑战

＂海盗行为＂是一种国际法罪行,也是联合国安理会两次专门通过决议要予以坚决打击和惩治的犯罪活动。然而,要有效地打击与惩治索马里海盗,还必须具备一个有效的法律机制。不管是通过建立国际刑事法庭的形式,还是通过国内法庭的司法程序,都得适用已成为国际习惯法的＂司法公正＂原则。这对于中国及其他国家而言,是一种责任与挑战。     

我国有关国际司法协助的规定

民商事司法协助,是指一国法院在审理涉外民商事案件过程中,委托他国法院代为一定的诉讼行为;而被请求委托国家的法院,按照外国法院的请求,代为履行某些诉讼行为。它包括送达司法文书和司法外文书,代办调查取证和诉讼保全、承认和执行外国法院判决和仲裁机构裁决等。它是国际民事诉讼程序上的重要组成部分。民商事司法协助的根据是国内立法和国际条约,各国之间进行司法协助以互惠、对等为原则。     

不方便法院原则实施条件比较与借鉴

不方便法院原则是源于英美法系确定国际私法管辖权的一项重要制度,同时它也是解决国际民商事管辖权的积极冲突的有效解决方式。正因为如此,大陆法系的国内立法也在积极借鉴采用不方便法院原则,但两者的差异根深于其各自独立的法律文化影响。我国在借鉴该项制度时应结合我国的法律文化进行一定程度的革新。     

论视为作者原则--以中美两起著作权纠纷案为视角

1986年在美国发生的"美国的第三世界"版权纠纷案和1995年发生在我国的十世班禅大师灵塔案的涉案作品,均为雕塑作品,均是在委托关系下创作完成的,美国初审法院和中国二审法院均将委托关系认定为雇佣关系,并且均适用了视为作者原则。但中美两案的最终结局却大相径庭。1989年美国最高法院在此案终审中申明,委托关系不是雇佣关系,委托作品不是雇佣作品,不适用视为作者原则,遂做出维持二审判决的终审判决,在美国持续了百年之久的委托作品与雇佣作品之争,从此尘埃落定。此终审判决对于移植视为作者原则后深受法人作品与职务作品(雇佣作品)之争困扰的我国法院和正在进行中的著作权法的修订,均有重要的示范意义和参考价值。     

从反人道罪的最新发展看国际刑法中的罪刑法定原则——兼论对中国刑法的启示

反人道罪的最新审判实践,赋予罪刑法定原则崭新的时代内容。新近判决的Galic案和Gacumbitsi案,阐释了此罪中某些罪行的新概念,更加明确了若干法定构成要件。这不仅顺应了国际刑法的发展契机和时代潮流,而且促进国际犯罪的国内化和有效惩治,更加奠定了此原则的核心和灵魂地位。为了缓解国际刑法与国内刑法中关于此原则的矛盾,中国应当协调二者之间的关系,修改刑法典的相关规定,以完善国际犯罪的国内法律体系,并切实贯彻执行此原则。     

论法律规避的效力

在国际私法领域,法律规避制度是一项重要的法律制度。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙诉贝比克斯一案作出判决后,法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和深入研究,然而,对于法律规避的构成要件、法律规避的性质、法律规避的对象、法律规避的效力等问题,国际私法学界存在着不同的意见主张。     

从广东省首例提供手淫服务刑事案说开去

2011年5月,广东省江门市的一家美容中心主管因该美容中心向顾客提供手淫服务被法院终审认定为协助组织卖淫罪,这是我国第一起为他人提供手淫服务入罪的协助组织卖淫案。本文认为,在刑法对＂卖淫行为＂无明确规定的前提下,认定提供手淫服务为卖淫行为并因此定罪是对刑法罪刑法定原则的违反,该行为不具有刑法意义上的严重社会危害性。     

从中化国际案看不方便法院原则的最新发展——兼论我国区际民商事诉讼管辖权冲突的若干思考

不方便法院原则起源于大陆法系与英美法系混同的苏格兰,①后流行于英美法系国家,具体的适用规则因国家而异。一般而言,此原则是指一个享有管辖权的法院如果认为另一个法院对该案件的管辖更为适宜,则可运用自由裁量权作出中止审理或拒绝管辖的决定。2007年3月5日,美国联邦最高法院适用不方便法院原则对中化国际案作出了判决,该判决是对美国法院适用不方便法院原则的总结和发展,该案例的整理有助于解国外新的研究动向,也便于对我国区际管辖权冲突的解决提供有益的借鉴。2005年6月30通过的《选择法院协议公约》虽没有对不方便法院原则作出规定,但谈判的过程如2001年的公约草案第22条则反映了修正后的不方便法院原则,看来大陆法系国家对不方便法院原则并不是绝对的排斥。     

禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位——对《民法典草案》第九编禁止法律规避条款的思考

法律规避是国际民商事交往中一种常见的欺诈行为。在禁止法律规避的问题上,各国的国际私法理论、立法和实践各有不同的主张。在我国,现行司法解释关于禁止法律规避的规定尚不完善,拟以专编规定我国国际私法规范的民法典草案。对法律规避问题亦没有给予足够的重视。本文围绕禁止法律规避制度在中国国际私法中的地位问题,提出了禁止法律规避应当是我国国际私法中一项独立的、一般性的、非歧视性的制度的观点,并在分析《民法典草案》第九编的体例和内容的基础上,对如何完善我国国际私法中的禁止法律规避制度提出了相应的建议。     

互联网环境下的国际民事管辖权

互联网对国际民事管辖权提出了挑战,必须研究新的确定管辖权的标准。滑动标尺法以被告通过互联网所从事的行为与法院地的密切程度来决定法院是否有管辖权;影响方法将行为产生的影响作为行使管辖权的标准;目标指向方法是前面两种方法的发展,更注重被告的互联网行为的明显指向和该行为对法院地造成后果的可预见性;欧洲的“消费者保护优先”模式将消费者的住所等作为管辖权标准。在互联网环境下,应以协议选择管辖原则、不方便法院原则和先受理法院原则协调管辖权冲突。我国现行立法存在缺陷,相关司法实践较少。就互联网环境下的国际民事管辖权,我国立法应严格限制专属管辖,禁止国籍管辖,允许当事人协议选择法院,参考目标指向方法和“消费者保护优先”模式确定我国的管辖标准。