为反贪贿,应废除贪墨罪死刑

前不久,全国人大代表、湖南省高级人民法院江必新院长主张逐步削减死刑,①遭网民猛烈攻击。因为内中提到“逐步削减贪利型犯罪的死刑”,“贪利型犯罪”中当然包括了贪污受贿罪犯。主张对贪污受贿者不用死刑,这触动了国人最敏感的神经,许多人简直将江代表视为贪墨罪犯的代表或同伙,未见一人为江代表辩护。这是很可悲的———因为网民是中国文化水准较高的一族,他们尚且如此,社会一般倾向可想而知。贪污受贿这类贪墨犯罪是权力的同胞兄弟,有权力就有之,这是不争的事实。但是,贪墨罪如此泛滥而看不到解决之道,却并不多见。贪墨罪的泛滥导致社会…     

杀人罪与伤害罪的法律界限

杀人罪和伤害罪是最常见的两种犯罪,也最容易混淆。因为这两种犯罪有时在表现形式上、行为方式上及危害后果上都具有某些相同的特征,而行为人往往又不会如实地供认其犯罪意图,这就给正确区分犯罪性质带来困难。 关于如何区分杀人罪与伤害罪,在刑法理论和司法实践中存在着不同意见,归纳起来大致有以下几种主张: (一) 客观事实论,认为区分杀人罪和伤害罪不能     

山东省五十年代反地方主义现象解读

本文试图从经济建设不同主张这一角度解读山东省五十年代的反地方主义现象。揭示出五十年代山东关于经济建设的两种不同主张:一种是大跃进的经济建设主张,另一种是政府和专业技术知识主导的经济建设主张。山东省五十年代的反地方主义在某种程度上是经济建设两种不同主张产生分歧的产物。并非字面意义的"反地方主义"。在此基础上,挖掘出反地方主义产生的深层原因及对我们今天社会主义建设的启示作用,以期对这一现象有全面的把握。     

知识产权诉讼中的权属抗辩

抗辩是指被控（被起诉）方当事人不接受控告（起诉）方当事人的诉讼事由而作出的反驳与拒绝。它是被控方对付控告方最基本、最常用的诉讼手段,是被控方维护、争取民事权利最行之有效的方法。　　在民事诉讼中,当原告起诉被告侵犯了自己的民事权益,而要求被告就此承担民事责任时,有些被告会以原告不具备这一民事权利主体资格,或者不是这一民事权利之合法所有者等理由进行反驳,以削弱或是抵销原告对自己侵权一事的控告及主张。这就是权属抗辩,简言之,以“原告主张的权利不属于原告”为由的反驳就叫权属抗辩。广义的权属抗辩除了指在…     

论中国古代释梦心理学思想

中国古代学者，关于梦的实质，观点主要有四：“梦者象类也”、“梦者寐而觉者也”、“梦者形闭而气专乎内也”和“梦者思也”。关于梦的类型，最具代表性的观点是六梦说。关于梦的成因，思想家多主张“因情生梦说”；医家多主张“淫邪发梦说”。关于梦的功能，医家多主张寻梦治病；思想家则主要探讨梦能否预兆吉凶祸福，并出现了两种不同的观点。本文对中国古代释梦心理学思想的这四大内容逐一作了评价     

中日东海争端中自然延伸原则的重要地位——基于权利和划界规则之间关系的视角

在法律适用上,当双方大陆架权利主张不同时,权利界限的划定问题产生的前提是这两个权利主张必须是等价的,相对抗的,并因此导致权利主张重叠。否则,通过大陆架权利制度已经分出权利主张之优先顺序,划界将不成为问题。更没有必要(尽管不妨碍)适用划界规则。中日争端的主要矛盾在于明确权利制度中不同权利主张的法律上的效力而非划界规则的适用。中方的东海大陆架自然延伸到冲绳海槽这一权利主张,无论在法律上还是在事实上都有充分的依据,其重要性应该得到充分的认识。     

美国法上两种传闻定义的比较研究

传闻排除规则由三个部分组成,传闻的定义是其中最基础的组成部分。在美国证据法上存在着"陈述者中心"和"主张中心"两种不同的传闻定义。它们在历史形成过程、基本原理、对"暗示性"主张的态度等方面都存在着差异。两种传闻定义各有优劣,但是结合我国当前实际,笔者认为"主张中心"的传闻定义更符合我国诉讼制度的要求。     

美国法上两种传闻定义的比较研究

传闻排除规则由三个部分组成，传闻的定义是其中最基础的组成部分。在美国证据法上存在着“陈述者中心”和“主张中心”两种不同的传闻定义。它们在历史形成过程、基本原理、时“暗示性”主张的态度等方面都存在着差异。两种传闻定义各有优劣，但是结合我国当前实际．笔者认为“主张中心”的传闻定义更符合我国诉讼制度的要求。     

受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论

在我国 ,刑法规定非索取性受贿罪的成立要求有“为他人谋取利益”这一要素 ,而刑法理论上对这一要素在犯罪构成中的地位存在着种种不同的主张 ,文章在对这种种主张进行分析后认为 ,无论采用那一种主张 ,都会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃脱受贿罪的刑事责任 ,应从刑法的规定中去除这一要素。     

论我国刑法中的一罪和数罪

确定行为人的行为究竟是构成一罪还是构成数罪,这是司法实践中经常遇到的问题,也是关系到是否运用数罪并罚的原则去处理的问题。因此是刑法中的一个很重要的问题。什么是一罪?什么是数罪?区分一罪和数罪的标准是什么?这在资产阶级刑法理论中观点是很分歧的。有的资产阶级刊法学者强调主观,主张以行为人的犯意为标准:基于一个犯意的为一罪,基于数个犯意的为数罪。有的资产阶级刑法学者强调客观,主张以客观表现的事实为标准:这中间有的主张以犯罪行为为标准,行为人实施一个行为的     

美国私法的形成与发展

美国作为英国的殖民地，其法律自然源于英国法。关于到何时为止英国法才被美国继承，并被承认为美国法一部分，有三种说法：到殖民地建设为止；到独立战争开始为止；到独立为止。无论哪一种主张，在它所指的时间内，英国法作为特定州的法，都成为拘束人们行为的权威。而在那以后，英国法和实行英、美法的其它法域（包括其它州）的法成为同样有说服力的权威。更具体地说，英国法有多少移植到了美国呢？不仅有最狭义的普通法，而且有包括衡平法、制定法在内的广义的普通法。这里的普通法，首先是柯克和布莱克斯东所主张的古典的普通法。这是英…     

论消极要件事实的证明 以法律要件分类说为基础

罗马法上曾有“为主张之人有证明义务,为否定之人无之”的原则,进而演化为“主张积极事实之人有证明义务,主张消极事实之人无之”。积极事实即肯定事实,也就是主张存在某种事实;消极事实即否定事实,也就是主张不存在某种事实。罗马法的这一原则对后世的证明理论产生了深远影响,有关诉讼证明的探讨基本上     

行政法理论基础的中心点与基石保障公益、授权与控权

<正> 行政法学的理论基础问题涉及到对行政法产生的原因,对行政法诸要素的理解等,可以说是行政法学最基本的问题。行政法学研究中观点各异、分歧诸多,皆源于对这一基本问题的认识的差异。这也从一个侧面反映出我国行政法学的不成熟,从而有必要认真探讨。 一、单纯主张“控权法”观念 关于行政法学的理论基础,一个最为常见,而又颇有市场的观点是:认为行政法是对行政权力进行控制的法。 笔者认为,单纯的“控权法”观点,于行政法制实践是不足取的,这是因为:     

也谈“递进主张事实”——与张永泉同志商榷

《法律适用》2005年第8期“法学论坛”栏目刊登的张永泉同志《递进主张事实的证明责任分配》一文(以下简称张文)中提出的“递进主张事实”的理论很有新意,笔者认为该理论为举证责任的分配拓宽了思路,解决了举证责任中的结果责任不能转移的问题,很有进一步研究之必要。一、对“递进主张事实”概念及其特点的理解与认识(一)“递进主张事实”的概念张文虽然提出了“递进主张事实”这一全新的概念,却未对其概念进行定义。不过,从其提出的思路和叙述的过程以及对“递进主张事实”的理解,笔者认为,所谓“递进主张事实”,是指在民、商事诉讼中,一方…     

反垄断民事诉讼:设置“行政前置”程序必要与否?

我国有部分学者认为我国在反垄断民事诉讼程序中应当设置"行政前置"程序。但考察国外相关立法的发展以及我国的司法实践发现,国内外的立法和司法实践的经验均不支持这一主张。而这一主张本身也不符合一般法理、司法效率和实现相关立法目的的需要。同时,主张设置反垄断民事诉讼"行政前置"程序的理由事实上也不成立。     

必须旗帜鲜明地实行法治

<正> 人治与法治的讨论正在法学界深入开展。在讨论中主要有三种不同的意见:一是法治论,明确主张坚持法治,反对人治;二是结合论,主张兼收并蓄,熔人治与法治于一炉;三是取消论,认为人治与法治的提法不确切,应当抛弃这两个口号。虽然还没有任何一篇文章(就作者所见)主张坚持人治反对法治,但实际上持这种观点的也不少。究竟是人治好,还是法治好,二者应当结合,还是干脆取消,这不仅是名词、概念的争论,而是涉及到社会主义国家行使职能、进行管理的原则和方法的重大问题。弄清这个问题,对我们实行经济、政治体制方面的必要改革,有重要的现实意义。     

权利主张的表达问题研究

本文认为对权利主张的表达这一问题进行研究是权利主张识别的基础,而权利主张的识别是权利立法的逻辑起点。因此,正确把握权利主张表达的方式能够使得权利立法更加有效地进行,同时,也能够使得权利立法过程中所立之法更加符合广大人民的利益和要求。     

改造刑事诉讼结构应当慎行

近两年来,关于我国刑事诉讼结构改革的讨论成为一个热点。对这一问题,实际上主要有两种意见。一是主张维系现有基本结构和体制,仅在一定程度上作程序改良;一是主张参考日本、意大利模式,实现诉讼结构的当事人主义变革。然而,就发表的文章看,前一种观点并未得到充分的阐述和论证。笔者认为,在变革呼声比较高,尤其是一部分诉讼法学家比较倾向于这     

照搬西方法律时

上世纪初,欧洲文明大潮冲击中国时,我国知识阶层有＂拿来主义＂的说法。最走极端的是主张汉语拉丁化,全盘照搬西方法律的呼声也是不绝于耳。例如邹容的《革命军》,文内涉及市民出版、言论自由的大纲,即全部照搬欧美国家的宪法。     

民事诉讼模式的基本定位与民事诉讼法修改

关于民事诉讼法的修改,学者们提出了诸多建议,有主张走英美法系的诉讼模式,有主张采大陆法系的诉讼模式的。我们认为一国诉讼制度的选择必须首先考虑本国的历史、文化,其次还应当考虑一国国民的最基本的价值倾向,并应当兼顾诉讼模式与其他诉讼制度的协调。在综合分析的基础上,认为,我国民事诉讼法的修改原则上应当采取大陆法系国家的立法模式。