宪政三重奏——宪法适用的三种模式辨析

宪法适用可分为立法适用、行政适用和司法适用三种模式.其中宪法立法适用属于立法者的宪法权力和义务,在一般情况下,它是宪法行政适用和司法适用的前提;宪法行政适用是宪法适用的重要途径;宪法司法适用是宪法适用的关键,是宪法作为裁判规范的具体表现和在实践中的实现方式.这三种宪法适用模式紧密联系,共同维护安定和谐的社会秩序,保护公民的基本权利.     

论我国缓刑的适用对象

整理某法院近两年来的部分案件,抽取其缓刑和部分自由刑案件的样本,用以了解缓刑的适用情况,包括适用缓刑的主要罪名和适用缓刑的主要情节,由此反思我国缓刑适用对象方面存在的问题,其中主要有职务犯罪适用缓刑过多、缓刑适用时对犯罪人犯罪前的具体情形没有足够的考察。为完善我国缓刑的适用,应增加对过失犯的缓刑适用,加强监督,严格把关职务犯罪的缓刑适用。     

CISG在国际商事仲裁中的法律适用

CISG与国际商事仲裁分别因为具有独立性与国际性,具有民间性、自愿性、适用便捷灵活的优势颇得青睐。然而其在法律适用中由于解释不同而产生适用偏差。鉴于CISG条款有博弈妥协的成分与设立时的不足,研究其法律适用,明晰争议事项,有利于国际交往环境进一步向好。一方面明晰公约的法律选择,即从适用顺位与自动适用、意思自治与强制适用分析法律程序层面上整体确定适用CISG的情形;另一方面依托CISG具体条文相关争议概念的界定与保留条款、国际公约与国内法的关系与克服本地化倾向角度讨论实体法层面具体情形的法律适用性。     

公司机会原则的适用主体研究

公司机会原则的适用主体总体上包括董事、高级管理人员和控股股东,可以区分为专任主体、兼职主体和离任主体。兼职主体涉及到利益冲突,适用较为复杂。离任主体是否适用,要根据具体情况具体分析。独立董事不应该适用公司机会原则,董事会秘书应该适用,但相关问题需要解决。     

小额诉讼中强制与合意之调适

我国现行小额诉讼程序存在着过度僵化适用的情形,主要表现在案件限额标准之上。强制性是小额诉讼程序最重要的特征之一,通过对小额诉讼强制性表征的分析,发现当前司法实践中已经逐步确认当事人合意选择适用小额诉讼制度。合意适用进入小额诉讼是完善我国小额诉讼程序的最佳路径,通过在小额诉讼中加入当事人程序选择权,平衡小额诉讼当事人的权利与义务,扩大小额诉讼适用的范围。可以借鉴我国台湾地区的运作模式,根据诉讼标的额的大小分别确定强制性适用、合意性适用和强制性不适用的层次空间。     

仲裁协议法律适用的基本理论及立法诠释

仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律认定仲裁协议的效力.研究仲裁协议法律适用中的基本理论问题具有重要的理论和实践意义.本文明确主张仲裁协议法律适用的理论和原则可以准用合同的法律适用理论和原则,系统论述了仲裁协议法律适用的统一论和分割论,并就仲裁协议法律适用的基本理论在我国现行立法中的体现予以了深入诠释.     

法治博览

论宪法的选择适用张千帆在2012年第5期《中外法学》撰文《论宪法的选择适用》认为,作为一部可实施的基本法,宪法的基本性质决定了只有某些宪法条款才能获得直接适用。宪法适用的基本前提是宪法是可以和应该适用的"法",我国现行宪法总纲中的部分条款,第二章中的部分条款,以及第三章的全部条款均可直接适用,由此形成的宪法适用结构对中国现实生活具备最高的法律效力。这个结构经过历次修宪,已经和世界宪政文明基本"接轨"。无论是公民权利保障还是以人大为中心的国家权力安排,都完全符合世界各国依宪治国的规律,而宪政国家适用宪法的理论和实践经验也为中国提供了丰富启示。可见,在厘清宪法文本的适用结构之后,中国宪法是完     

贪贿犯罪终身监禁适用下死缓虚置问题研究

终身监禁的设置是为了弥补死刑立即执行与死缓之间的空挡,通过对贪贿犯罪中死缓适用的变化量实证分析发现,终身监禁并没有弥补空挡,反而是普通死缓适用虚置的原因之一;同时发现终身监禁适用的数额跨度过大,无期徒刑与普通死缓的数额适用区间存在重合,普通死缓的数额适用空间被压缩,其原因在于立法与司法解释没有明确死缓与终身监禁的适用标准界限。通过厘清《刑法》第383条与《解释》第4条的逻辑与内涵,扩大贪贿犯罪中死缓适用的数额区间,量化"特别重大损失"从而可以解决贪贿犯罪终身监禁适用下死缓虚置的问题。     

国际刑法的适用问题

一、国际刑法适用的含义国际刑法适用,是指国际刑法适用主体将国际刑法作为准绳来处理具体的国际刑法所指向的犯罪案件的过程,是国际刑法实现本体功能,实践国际刑法制订者意愿的司法行动。国际刑法适用的特征在于: (一)国际刑法适用是由国际刑法适用主体来负责进行的。国际刑法适用主体亦即国际刑法的执行机关,是由国际刑法制订者授权委任的,而不是自我擅权的。 (二)国际刑法的适用是实现国际刑法本体功能的过程。国际刑法的本体功能是由国际刑法质的规定性所赋予的,是国际刑法赖于存在和发展的基础。     

如何建立我国的案例指导制度——以刑事案例为例

作为司法改革创新的重要举措,案例指导制度是落实法律面前人人平等、统一法律适用标准、实现法律统一适用、确保司法的稳定性的重要保证。鉴于我国司法实践中法律适用不统一等问题时有发生的现实,公布指导性案例,推行案例指导制度,对于维护法律适用的统一性,确保法律统一适用,维护司法公信力,无疑具有重要的意义。     

“直接适用的法”论要

“直接适用的法”是从国际私法实践中逐步发展起来的一个重要范畴,在分析其特征的基础上,对“直接适用的法”的定义进行重新界定是十分有必要的.“直接适用的法”与国际私法中的其他相关概念既相互联系又相互区别.2011年4月1日开始生效实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条在我国首次确立了“直接适用的法”制度,对该规定的性质、强制性规范的识别以及“直接适用的法”与意思自治、公共秩序保留的适用关系都应当准确把握.     

中国古代限制死刑适用路径初探

自死刑在历史上出现那一刻起,中国也就开始了限制死刑以致最终消灭死刑的探索.中国古代限制死刑适用的路径主要有:限制死刑适用对象,根据犯罪所触犯的罪名、罪犯的身份地位、年龄、犯罪情节等来决定是否对其适用死刑.具体分为绝对不适用死刑和相对不适用死刑,情有可矜、不适用死刑;对疑罪慎用死刑,通过疑狱听赎、疑罪奏谳、录囚与虑囚、会审制度等来限制死刑适用;严密死刑执行程序,建立死刑奏报制度,集中死刑执行权,实行死刑的秋冬行刑制度等.     

死刑适用中的民意考量

民意是社会大众意识形态的一定程度的反映,死刑适用的过程中必然包含民意的考量。民意是死刑适用中不可避免的重要部分,民意之于死刑适用有着重要的影响,但并非决定性的作用。如何把握和平衡两者的关系,是死刑适用的重要内容。     

检察环节适用认罪认罚从宽制度的内涵阐释与推进路径

刑事诉讼法中确立认罪认罚从宽制度,具有厘清认罪认罚从宽法律适用关系和丰富刑事诉讼司法模式的制度价值。认罪认罚从宽制度通过参与量刑协商,体现公平正义并提升刑事诉讼效率。"两高三部"制定的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》进一步阐明了制度的适用范围、适用条件和理解适用等问题,明确解决了法律适用中的疑难问题。但目前各地检察机关仍面临制度适用不均衡的问题。以认罪认罚从宽制度的适用为切入点,从新时代检察工作创新的理念出发,准确理解检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用和主导地位,有助于提升新时代检察机关参与社会治理的能力和水平。     

论留置及其与强制到案措施之整合

我国现行强制到案措施存在适用对象范围过小、适用程序上的“有证”要求脱离公安办案实际等不足,因此应当整合现行强制到案措施,将留置建构成专门的现场强制到案措施,规定留置的适用对象是当场发现的违法嫌疑人、犯罪嫌疑人或者违法犯罪嫌疑人。公安机关人民警察均有权适用留置手段,而不应仅限于公安派出所的人民警察。对被留置人在留置结束后不能再适用传唤或者拘传措施。     

少数民族地区民族习惯法的民事司法适用探析

少数民族习惯法作为中国习惯法的重要组成部分,是民族文化的重要载体。少数民族地区民族习惯法的民事司法适用存在有效导入路径缺乏、自身的局限性和法官适用民族习惯法的意识有待加强等方面的困境。民族地区应通过引入少数民族习惯法的判例制度、变通适用少数民族习惯法,增强少数民族地区法官适用民族习惯法的意识等方面的措施,为少数民族习惯法在民事司法中的适用提供保障。     

法律适用中的逻辑分析

法律的适用是指国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体案件的活动,逻辑思维为法律适用过程提供了诉诸理性的方法。本文从法律适用的三个环节：事实认定、法律解释、司法判决进行逻辑分析,并分析了法律适用中所通常使用的三种推理形式。     

行政复议可适用调解原则探析

传统行政法理论认为行政复议制度不适用调解原则。通过对此观点的分析,认为行政复议适用调解原则不仅具有可行性,而且具有优越性,并对调解的适用范围和适用原则进行了界定。     

《治安管理处罚法》解读

本文就治安调解的适用;治安处罚程序中有关审批、听证、办案期限的适用;治安处罚实体中有关治安伤害的适用等问题加以论述,用以指导办案实践。     

船舶碰撞损害赔偿法律适用问题之研究

船舶碰撞是典型的侵权行为,国际公约及各国立法均有船舶碰撞实体法的规定,于是产生了适用中的法律冲突问题。本文通过对部分国家冲突规范和国际公约规定的研究,分析了我国现行船舶碰撞损害赔偿法律适用中出现的问题及对应适用的法律,提出完善我国船舶碰撞法律适用的立法建议。