从民法典编纂的政治化和反政治化角度看民法典编纂的必要性

通过对我国民法典编纂中的政治化与反政治化的现象入手,分析了民法典编纂的政治化与通常的民法典编纂的政治性的区别,揭示在我国目前的情况下所独有的民法典编纂的政治化与反政治化现象,从而提出民法典编纂在中国是一个机遇的问题,而不是一个内在必要性的问题。     

民法典编纂的碎片化问题

在我国,编纂民法典通常被认为是化解现行民事法律碎片化问题的法宝。然而,从民法典编纂的实际情况看,不仅没能解决现行民事法律的碎片化问题,反而使得碎片化问题更加严重。究其原因,主要是民法典编纂并没有摆脱长期以来主导我国民事立法的单行法思路的影响,过度依赖现行民事法律。要解决民法典编纂的碎片化问题,必须谨记编纂民法典的初衷,遵循编纂民法典的原则要求;淡化"两步走"方案,在审议《民法典分编(草案)》时一并考虑《民法总则》的调整;着重解决债法、物权法、人格权等重点领域的碎片化问题。     

民法典编纂的技术问题

从晚近以来的法典重构运动观之，民法典的专业化与精细化乃是法典编纂的必然发展趋势，而民法典的编纂技术却是我国学界甚少关注的问题。 当下，我国正在为编纂一部高质量的民法典而努力，因而在技术上借鉴他国的优良做法是有必要的。我国民法典编纂可以借鉴国外经验，在起草前期制定“立法原则”，在起草时注重条文用语的精确性，在条文编排上采用开放型编排方式，在条名设置上采用“系统排列”方式，这样就有望用先进的编纂技术确保法典编纂的速度与质量。     

全面深化改革中的民法典编纂

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出,加强市场法律制度建设,编纂民法典。这一决定为我国民法典的编纂注入了强大动力。依中外民事立法经验看,民法典编纂是推进并保障改革的强力工具。全面深化改革和全面推进依法治国为民法典的编纂提供了千载难逢的良好机遇。在全面深化改革的历史背景下,民法典的编纂必须处理好稳定性与开放性、自治与管制、继承与借鉴、守成与创新、一般法与特别法等几种关系。同时,民法典编纂应当积极反映改革成果、引领改革发展。     

民法典编纂中的行政法因素

尽管民法与行政法分别属于私法与公法,其调整对象和调整手段不同,但行政主体在依法行政管理国家事务的过程中,与民法上的法律行为及权利相遇的情形却难以避免,而且在当代各国越来越多。我们必须承认,行政法是民法的法源,而且在民法典的体系构建中,对于内部体系有着重要的影响。行政审批对于合同效力的影响,应当区分审批主体的身份以甄别其为物主审批还是行政审批,因为从国家到各级政府,都可能是民法上的所有权人或者被授权人,为民法上的特别法人,同时也是行政机关。另外,要区分其审批是对于基础合同的审批还是履行行为的审批,本文认为应该是后者。另外,行政机关在管理国家事务的过程中,其行为可能仅仅产生民法上的后果,如指定或者担任监护人、婚姻登记、物权登记等,但其行为究竟是民法上的行为,还是行政行为,要从行为的目的、纠纷解决的方式及承担责任的性质来区分。当然,当行政行为与民事行为或者权利冲突时,应独立救济,但在立法和司法中,应该相互协调——不能把民事法律行为的效力及权利建立在违反行政法的基础之上,反之亦然。     

对当前民法典编纂的反思

当前民法典总则立法正在进行,学界关于民法典编纂的讨论应当是一场学术讨论,而不宜越出正常的学术轨道。在社会主义公有制和立法权高度集中的前提下,中国民法继续发挥现有《民法通则》和地方“司法联邦主义”倾向的长处或许是最好的。潘德克顿式的民法总则对中国而言可能不是最好的选择,因为采用这一模式无法最大限度地利用现有的立法资源,也无法突出契约的重要性。如果要制定潘德克顿式的总则,则必须分清公和私、民与商的关系,并处理好一些原则性问题。就潘德克顿体系中最核心的法律行为而言,可以考虑抛弃民事行为概念;保留法律行为的合法性要件;将行为能力问题放到法律行为当中去考虑;重新安排意思表示瑕疵所导致的法律行为效力障碍;充实处分权和处分权限制的规定;原则上确立撤销所涉及的行为自始无效,同时允许例外;将可变革理解为可调整的行为,等等。     

编纂民法典的时代背景与指导思想

编纂民法典是我国民法学界的迫切愿望与呼吁,是全面推进依法治国新时期的重要立法任务,是消除以往民事法律间矛盾与冲突,实现民事关系良法善治的需要。民法典编纂必须以四中全会决定为根据,以马克思主义中国化的法哲学思想为指导,坚持中国特色社会主义道路,反映当代科技发展、社会老龄化、环境问题的时代特色,处理好与商法、环境法、医事法等法律的关系和继承与借鉴的关系,用民主协商程序就重大争议问题达成一致意见。     

民法典的编纂与商事立法

民法与商法的固有联系决定了商事立法在民法典编纂中的特殊地位,为完善市场经济法律体系而编纂民法典的立法定位突显了商事立法的重大使命。民商合一既无必要也无可能,民商分立也并不可取,民商立法体例的理性选择应该是民法法典化与商法单行法并行的折中体例,此属真正本土化的中国创制。商法通则的制定不仅有充分的法理基础与现实根据,还将使商法的中国特色表现得更为鲜明、超越民商合一与民商分立模式的两难选择、并与我国民商立法以解决问题为导向的指导思想和现实格局高度契合。     

民法典编纂知识史与当代中国民法典特色

从知识史的视角来梳理近代欧洲民法典编纂,无疑会为理解当代中国民法典提供重要的知识支援以及反思的参照物。中西古今都存在集合式的法律汇编,而在理性思想指导下,以特定的工商经济需要作为基础,围绕个人权利本位,进而实现民族国家法律统一,并以逻辑化、体系化方式编纂民法典,是近代欧陆民法法系的现象。防止法官擅断,实现权力平衡,满足自由竞争经济,划定个人与国家的法律边界,构成了近代欧洲民法典的立法用意。然而,法国、德国的民法典对公共福祉失却先见,更遑论对社会伦理、实质正义进行回应。《中华人民共和国民法典》既汲取以往的民法典编纂经验,又弥补其缺失,在恪守逻辑化、体系化的同时,始终以中国的现实生活为鹄的,在保障个人权益,促进社会主体创造性、积极性时,注重个人权利与社会利益实现平衡。实践中,面对个人权利与社会利益内在的张力,需严守职业主义与现代知识分工,以法律教义学方法兼顾民法典内在体系与外在体系的融贯,以敏感识见、精细操作的解释论来解决。     

知识产权立法体例与民法典编纂

近代民法典的结构是在罗马法体系基础上的改造 ,知识产权立法与近代民法典未能发生历史的机缘 ;现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度 ,但至今尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综合性、开放式且最具创新活力的法律规范体系 ,不宜将其全部植入民法典。我国知识产权制度宜在民法典中作原则规定 ,但同时保留民事特别法的体例。     

民法典编纂让梦想照进现实

党的十八届四中全会明确提出编纂民法典.在党的政治文件中明确提出进行法典编纂的情形,历史上并不多见,这足可见编纂民法典所具有的重大意义.民法典何以具有如此重要的地位,以至其影响力已超出法律范畴,上升为党的政治决定?作为一部法律,民法典到底承载着怎样的光荣与梦想?在编纂过程中,又需要处理好哪些现实问题,从而最大程度地实现梦想与现实的统一,真正发挥民法典的功能?这都值得我们认真思索.     

我国民法典编纂中的主体类型

在民法典编纂中,民事主体的类型选择应着重考虑主体立法与行为立法的分工、民商分立与民商合一的选择、主体立法的开放性及民事基本法与商事单行法的协调等问题,并按照独立性、经济性、意思能力及内部决策机制等主体适格性标准科学选取主体类型.基于此种标准,法人、合伙和其他组织均可作为适格的民事主体类型;个体工商户和农村承包经营户等并非严格的法律概念,应在民法典编纂中取消.民法典应采取民事主体与商事主体统一协调立法的策略,针对民事主体和商事主体的共性特征加以规定,有关商事主体的组织与行为的特别规则及技术性特征应更多地体现在商事特别法之中.     

民法典编纂中的立法语言规范化

从表达上的需要、使用的普遍性以及操作的可行性三方面考察,判断民事立法语言优劣的基本标准和目标是"准确与否"。我国现有民事立法在落后的立法技术、经验主义立法思维、不断更替的法律理论以及不同的草案起草者和审定者之共同作用下,存在大量"语言失范":既有标点符号、用词和语法错误及篇章结构矛盾的纯粹语言问题,也有隐藏在概念不清晰、语言表达含混和逻辑不周延背后的法律问题,还有法与法不统一的体系问题。既降低了民事立法的质量,也对司法造成了不良影响。因此,编纂民法典之时,应当遵循"宜细不宜粗"的立法方针,优选专业化的立法品格,将法律理论研究与立法语言审校并重,准确选择和使用语言,以追求民法典语言表达的完善。     

民法典编纂中继承法的修订原则

在启动民法典编纂的前提下,继承法的修订应遵循体系化,重视传统,保护私有财产,维护家庭、家族和社会和谐的原则。继承法的修订应从民法典的体系上考虑继承法的内容,继承法的规定应与其他法律制度相衔接,继承法中的各项规则不能相互冲突。继承法修订时对于优良的历史传统或民间习俗应予以坚持,对现行法的规则能不改的就应不改,对各民族的习俗应予以充分尊重。继承法应最大化地保护私有财产权,凡合法取得的财产都应规定为遗产的范围,应扩大法定继承人的范围,在遗嘱制度的设计上应最大限度地尊重被继承人的意愿,减少继承权绝对丧失的事由。继承法中应规定特留份,承认继承合同,应规定继承权的放弃不得损害他人的利益,被继承人不得以处分财产来规避债务清偿。     

中国民法典编纂的障碍及其克服

在国家层面以及学者层面所存在的对民法的私法属性之缺乏认同,为民法典编纂在观念上的主要障碍,反法典化的理论观点、民法典编纂体系的理论纷争以及因侵权责任独立成编而导致的具体制度安排上的困难等,是民法典编纂在技术上的主要障碍。厘清理论研究与立法活动的关系,确立立法大局意识,在学者与立法机关以及学者相互之间达成理解和妥协,是克服民法典编纂之障碍的基本途径。     

论民法典的编纂思路和体系

在我国制定民法典时,采取什么样的法典编纂体例和思路,学界有不同的主张。争论的焦点是采用法国民法典体例还是采用德国民法典体例。从我国的民法传统和现行的民法体系看,采用德国民法典体例更适合我国的国情。但这并不意味着就应该照搬照抄德国民法典的体例,而应该在借鉴的基础上发展和创新。侵权行为和人格权没有必要独立成编。     

民法典编纂视野下的个人信息保护

个人信息的民法保护具有重要的作用与意义,对个人信息应采取公法与私法并重的综合性保护方法。我国民法典规定个人信息保护,不仅奠定了个人信息保护的正当性基础,也为个人信息保护立法提供了基本法律依据。自然人对个人信息并不享有绝对权和支配权,而只享有应受法律保护的利益。该利益是指自然人享有的防止因个人信息被非法收集、泄露、买卖或利用进而导致人身财产权益遭受侵害或人格尊严、个人自由受到损害的利益。只有行为人违反保护性法律侵害个人信息时,才产生侵害个人信息的侵权责任。民法典人格权编草案应区分隐私权与个人信息,并进一步完善侵害个人信息的民事责任规定,如归责原则、因果关系、损害的认定、减免责事由、责任承担方式等。