从裁量二元论到裁量一元论

裁量二元论长期以来是行政法领域中的支配性理论,它把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解;裁量一元论正好相反,它认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元,根本不存在不受法律拘束的自由裁量。裁量一元论自20世纪中期以来,随着大陆法系国家法院对行政裁量态度的转变而逐渐抬头;20世纪后期以来,更有取代裁量二元论之势。这一现象意味着大陆法系国家行政裁量观念发生了质变,其直接原因是“裁量滥用”法理的展开,更深层次的原因则是是法治国家理念的质变。     

自由裁量论研究——以德沃金自然法学和包容性实证主义法学中的自由裁量论为视角

在法官造法意义上的“自由裁量论”争论中，德沃金认为司法过程实际是法官们在法律规定的幅度内依法行使自由裁量践行裁判，反对法官造法意义上的“自由裁量论”。所有的法律实证主义者都同意法官造法意义上的“自由裁量论”，基于对法律效力的渊源类判准和内容类判准的不同理论主张，包容性实证主义法学与排他性实证主义法学在此种“自由裁量论”适用空间上也存在着极大差异，渊源类判准及内容类判准适用后法官的“自由裁量权”的不同适用空间也是包容性与排他性实证主义法学的理论分野所在。     

行政裁量的运作与治理

社会治理的法治化要求行政主体建立起新的与行政相对人交往的规则,行政裁量是行政主体与行政相对人之间重要的交往互动空间。行政裁量包括表象裁量、经验裁量与合理裁量等三个要素。通过对行政裁量运作过程以及实践的治理,祛除不必要的裁量,达到行政主体与行政相对人之间的正当交往与沟通,促进法律效果与社会效益的统一。     

行政裁量:羁束与自由的迷思

在大陆法系行政法学中,行政裁量与羁束行政相对,又被分为羁束裁量和自由裁量。羁束与裁量的区分有其存在的必要,羁束裁量和自由裁量的区分在一定历史时期里也有其合理之处,但其间的区分标准并不清晰。随着司法审查的发展和人权保障理念的深化,这种区分日益相对化,故而我们需要走出这种历史类型的迷思,另寻其他更合理的认知路径。     

行政自由裁量内涵泛化之思考

“行政法的精髓在于裁量”，我国对行政裁量尤其是行政自由裁量多有研究，但对其内涵的理解多有分歧。对此问题，学界近年出现了以行政裁量取代行政自由裁量的观点。笔者认为对行政自由裁量的正确认识，有助于解决我国行政自由裁量内涵泛化的现象，规范我国行政自由裁量行为。     

论行政裁量的情节与适用

行政裁量涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡,其实质是一个利益衡量的过程。作为裁量个案所涉各类利益的最直观表现,行政裁量中的情节对裁量最终处理决定具有直接的影响和作用,构成了行政裁量中利益衡量的事实基础。为了规范和指导行政主体的行政裁量行为,实现裁量实体内容的"均衡合理"与个案的实质正义,必须根据案件具体情况,对影响利益衡量的各种法定情节和酌定情节进行充分的考虑和客观评判,并最终构建一套原则、规则与基准相得益彰、实现定量评价与定性权衡相结合的完善的情节适用模式。     

行政裁量基准的兴起与现实课题

行政裁量基准通过对基层行政执法经验的提炼、细化与量化等控制技术的运用,能够为行政机关具体的裁量活动提供相对统一的行动标准,对行政裁量权的膨胀与滥用具有积极的遏制功效。行政裁量基准的兴起契合了社会转型时期中国的现实情境,彰显了行政规则之治的发展趋势。但为有效克服裁量基准制度可能的负面效应,应当妥善划分不同层级行政机关裁量基准的制定权限,赋予裁量基准更为灵活的拘束力,并倡导行政系统上下互动与行政相对人适度参与的模式,从而提升行政自我拘束模式在裁量控制中的地位与作用。     

行政裁量基准的设定与适用

行政裁量基准是指行政机关以判断选择的标准化方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化。从平等原则出发,应将设定裁量基准规定为行政机关的义务。裁量基准相对于立法而言是裁量权的一般行使,相对于公务员而言则又是裁量权的控制手段。裁量基准虽非立法,但经由平等对待、信赖保护等原则的转换而对行政机关具有事实上的拘束力。适用裁量基准并不免除行政机关的个案考虑义务。在裁量基准适用的典型案件中,行政机关应当适用裁量基准作出决定;在非典型案件中,行政机关可以不适用裁量基准,但应当说明理由。在审查存在裁量基准的案件时,法院要进行两阶段审查,先审查裁量基准自身有无合法性,再审查在适用裁量基准上有无合法性。     

行政裁量的内在构造

认清行政裁量的内在构造是认知并统制行政裁量的前提。从法的规范构造论和适用过程论来看,无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择等,均存在着裁量,其本质均包含着对法律要件的解释判断,只是在裁量的自由度上有所差别。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能,而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。行政裁量是行政主体在适用法律裁断个案时由于法规范与事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。     

论裁量基准制度有效实施的条件

作为行政程序规则的组成部分,裁量基准具有自律性、软法性、媒介性和量化性的性质,这些性质决定了裁量基准制度存在自身科学性瑕疵、调整范围小、对外部制约高度依赖等局限性。因此,裁量基准制度的有效实施离不开三个基本条件:一是裁量基准制度本身的科学性,二是司法审查的强大和有效,三是政府政治责任的真正落实。     

行政规划裁量论

行政规划是给付行政下政府完成行政任务的重要手段之一，广泛的裁量权是其显著标志之一。以行政规划中的规划裁量为研究对象，从规划裁量的定义出发，通过与一般意义上的行政裁量进行比较，发掘规划裁量独具一格的特色及其成因，并最终确定其在传统裁量理论中的位置十分必要。     

“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准

"烟民被拘案"为澄清实践中存在的行政裁量基准认识误区提供了难得的鲜活素材。裁量基准的制度功能在于追求个案尤其是典型个案的正义,其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。为了实现这些基本功能,应当倡导一种理性的裁量基准运作模式,通过主体间权限分工、智识资源整合、程序制度设计等方式提升基准对裁量滥用的遏制作用。     

裁量基准的正当性问题研究

现代法治背景下,伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准.日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度。考察裁量基准的正当性基础。除了其本身具有限定裁量范围、防止"同案异判"而有损个案正义的内在功能之外,直接源于西方限制性授权理论的发展。裁量基准作为一种解释性行政规则,对下级行政机关及公务员存在当然的拘束力,并具有一定的外部效力,可作为行政执法的依据。但只要说明正当的理由,仍可以逸脱裁量基准的边界,以实现个案正义。为保证裁量基准的正当性,在制度上应引入比例原则,完善行政参与和公开公布机制。     

对行政自由裁量概念的再思考

为了弄清行政自由裁量的概念,我们必须首先简短地讨论一下在西方法律文献中具有广泛影响的哈特和赛克斯。德沃金对裁量的定义,特别是伽利根对行政裁量的理论分析模型,关注上述学说的合理性和理论缺陷,然后,从我国的实际出发,寻求对这个概念的较为妥当的把握。本文的基本观点是行政自由裁量的核心是选择行为方式（包括作为、不作为以及怎样作为）的自由,在事实认定和法律适用上虽然有着某种选择的余地,但却不是我们所说的行政自由裁量。     

裁量基准的制度定位:理由的规范化

《行政处罚法》的新规并未直接揭示裁量基准的制度定位,学界目前依然存在着“依据论”与“理由论”两种观点。实际上,依据裁量基准的形式外观与现行立法的规范用语并不能证明裁量基准属于裁量行为的“依据”,相反,根据权源性标准和拘束性标准,可以得知裁量基准并非“依据”。同时,通过对裁量基准与裁量理由的实质分析,可以发现二者之间不仅有着理论上的同质性,而且存在着内容上的同构性。不仅如此,裁量基准的运行机制也进一步验证了裁量基准属于“理由”的判断。不过,裁量基准绝不是“理由”的等同概念,而是“理由”的一种规范化表达,“规范”的形式赋予了裁量基准独立的制度定位。     

行政裁量与判断过程审查方式

本文以探究行政裁量的司法审查方式为目的,结合我国的判例材料,对日本的"判断过程审查方式"进行考察.判断过程审查方式立足于"行政裁量等于法律的程序性实体拘束"这一行政裁量观念(发展了的裁量一元论),对行政裁量进行程序性实体审查.它作为"行政裁量问题的大陆法范武",对我国构建行政裁量论具有重要的参考意义.     

行政裁量收缩论的形成与展开——以危险防止型行政为中心

行政裁量收缩论是对行政裁量进行限制、对行政裁量(包括作为和不作为)合法性进行判断的一种理论。这一理论来自于20世纪初的德国行政法,主要适用于国家赔偿和科以义务诉讼领域,并为日本行政法所继受,在我国的司法实践中亦有所运用。它既承认行政裁量的价值,又在一定情况下将行政裁量压缩至零,将行政裁量权限义务化、羁束化。这种将行政便宜主义限制合理范围之内的理论也正是其合理性和生命力之所在。     

裁量基准的制度定位——以行政自制为视角

面对裁量基准在我国行政执法实践中的发展,亟待从制度层面对裁量基准的性质、功能和边界加以合理的定位。在行政自制的视角下,考察各地所推行的裁量基准实践,裁量基准在性质上应当被看作一种行政自制规范。它对裁量权正当行使的自我控制功能,主要是通过情节的细化和效果的格化技术,来达到对裁量权的限定、建构和制约。然而,裁量基准作为一种规则化的自制,亦有其难以克服的局限性,对此必须在制度设计上充分把握三个方面的平衡,即在羁束与裁量之间的平衡、规则与原则之间的平衡以及自制与他制之间的平衡。有必要倡导一种功能主义的行政自制观,以此推进中国行政法治的新发展。     

“隐匿”司法审查下的行政裁量观及其修正——以《最高人民法院公报》中的相关案例为样本的分析

从形式上看,在《中华人民共和国最高人民法院公报》刊载的行政案例中,人民法院很少运用"滥用职权"标准和"行政处罚显失公正"标准来对行政裁量进行司法审查。然而,人民法院立基于裁量二元论,通过将与裁量有关的争议置于事实或法律问题的范畴,借助其他审查标准实现了对行政裁量的审查。与此同时,在对所谓的事实或法律问题进行审查时,人民法院遵循的却是基于裁量一元论的判断过程审查模式。对审查标准与审查强度内在矛盾的揭示和剖析表明,裁量一元论在事实层面具有存在空间以及在理论层面具有证成可能,从而为《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第5目的修改指明了方向。     

完善行政裁量基准制度的若干思考

近年来行政处罚裁量基准的制定成为推进依法行政,规范行政机关裁量权力运行的重要举措,在实践中也取得了一定的成效,但是,行政裁量基准作为一种发源于基层实践的新兴的制度,仍存在着制定主体混乱、形式不统一、效力认识存在差异等诸多问题。本文以温州市行政处罚裁量基准为视角,拟对实践中行政裁量基准制定存在的问题作一梳理分析,并就如何进一步完善行政裁量基准制度提出了相关见解。