论哈特的道德之法律强制的限度问题

本文对哈特的关于法律与道德的关系问题的观点和最低限度的自然法进行了阐述,分析了法律和道德在功能上的共通之处,强调在构建法制社会的过程中不可以忽视道德的补充作用。     

哈特的法律与道德学说观及法律起源与发展学说

一、哈特法律与道德的“有区别的适当联系论” 1、法律与道德学说方面的两种对立观 法律与道德的关系。一直是自然法学和分析法学两个学派长期以来相互对峙而又经久不衰进行讨论的主要问题之一。在这个问题上，两个学派形成了两种对立的观点．即自然法学派的法律与道德的绝对联系论。和分析法学派在法律与道德问题上的绝对区分论。     

规范性政治哲学的道德基础:柏拉图与亚里士多德

柏拉图继承苏格拉底的伦理反思,拒斥习俗主义,把国家与社会统一于道德之中,并以道德统摄城邦政治和社会生活。政治对人的要求是“应当做……”,所以,我们将它概括为“产生于道德的政治哲学”。亚里士多德则把政治看作是道德实践,将政治与社会分别开来,政治的目的是实现人的善,它对人的要求是“能够做……”。所以,我们把它概括为“产生道德的政治哲学”。柏拉图与亚里士多德共同奠定了一切规范性政治哲学的道德根基。     

哈特的规则理论

一、法律——规则构成说 （一）法律是一种社会规则 法律和法律制度是从极其复杂的社会事实中抽象而出的，这是英国法哲学中分析实证主义的一个共同信条。坚持认为法律是一种社会事实的结果使他们作出这样的区别：法律是什么是一回事，它通过社会事实的考察而发现；法律应该是什么是另一回事，它通过运用道德规则而发现。对这两个普遍原则，哈特和古典分析实证主义持同一看法。     

法是善的底限——索洛维约夫法哲学思想的核心

法是"善的底限"的论断,是索洛维约夫法哲学思想的核心和标志性成果。他提出道德本原三位一体的学说,进而给出了善的三重含义——人性之善、社会之善和上帝之善。人应当保持、促进和发展人性之善,通过人在历史中善的创造活动,最后达到最高的道德理想——上帝之善的完成。索洛维约夫对法的伦理意义做了扩大解释,是"法是伦理的底限"观点的宗教意义的阐释者。     

霍布斯式的哈特——以最低限度的自然法重构规则理论

多数关于哈特的介绍和研究都普遍地将其定位为新分析实证主义法学的创始人，认为其一以贯之的理论努力拯救了西方（英美）的政治哲学和法哲学，同时将分析实证主义法学推至一个前所未有的巅峰。这种评价本身难以摆脱各自见仁见智的成分，所以笔者不想也无意对此问题做过多评价，但有一点必须提及的是：由于哈特与其他学者的多次论战及这些论战产生的广泛影响，     

现代法理学中“法律权威”问题的困境——以哈特对奥斯丁的批判为线索

哈特和奥斯丁之间的学术公案恰当地重启了法律权威的论题。在哈特的批判性审视之下，法律权威的问题陷入了困境：要倡导法律主治，就需要树立法律权威，但到目前为止，现代法理学的各派理论却都无法有效地证明法律是如何拥有权威的。产生这一困境的根本原因在于人们对个人自律的道德价值的信奉。     

作为法律规范性来源的惯习性规范——基于麦考密克的法律制度理论

对法律规范性来源的回答构成不同法律理论学术传统之间的区别,也是法律领域中认识法律现象、展开深入讨论的基础。在延续法律实证主义对法律的权威与效力进行强调的进路之下,在对法律实证主义者尤其是哈特社会规则理论分析与讨论的基础上,麦考密克的法律制度规范性理论通过分析规则与习惯的关系,以及由此生发出的惯习性规范概念,填补了规则与习惯间的缝隙,为认识法律的规范性来源问题做出了贡献,也推动了法律理论的发展。     

论犯罪与文化的关系——以文化的规范性为视角

对于犯罪与文化关系的解读,研究视角的选择颇为重要.在体察以往研究的基础上,本文认为文化的规范性是犯罪与文化关系研究的连接点和研究视角.在犯罪学和文化学的跨学科研究场域中,以此为视角,通过探讨文化规范性的本质与意义,进而重新梳理犯罪与文化的关系,前瞻犯罪与文化关系研究的发展趋势,试图推进犯罪文化学在我国的形成.     

道德难题与立法选择——法律道德主义立场及实践检讨

传统的法律道德主义者认为国家对道德事务享有判断权,并且在必要时为了保护社会可以动用法律限制公民的道德自由。然而该理论却无法回应"道德民粹主义"和"经验主义"的批评,在此基础上发展出来的新法律道德主义理论尽管精致,但仍然面临着"帕累托挑战"和"权衡难题"。有关法律道德主义的主要争议并不在于道德是否能够入法,而在于其入法的限度和具体方式。中国的立法、执法及司法的各阶段中均存在着不尽相同的法律道德主义形态,隐藏于其背后的"道德的法律强制"值得警惕,我们无法一劳永逸地确定出一条自由社会的道德底线,而注重各种价值之间的权衡却实属重要。     

论法律规范性的概念与来源

法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。概念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么,特别是它与道德规范性之间存在何种联系与区别。来源问题则要说明法律为何具有此种规范性,关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。与道德相比,法律的规范性是一种弱规范性,它本身是一种道德主张,但它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。哈特和科尔曼等人基于法律人视角,将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题,是对法律规范性的误解。承认规则只具有认识意义。法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业,法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力。     

论行政法的建构性与规范性

行政法包含性质迥异的两个部分:建构性法律和规范性法律。西方的建构性法律产生于行政过程,是行政本身的需要,它们由国会和政府共同掌管;规范性法律则主要表现为司法职能。以建构性法律作为行政法的标准样板,会形成行政法的管理论;以规范性法律为样板则会形成行政法的控权论,两者对行政法的认识都是片面的。要创建超越这两种倾向的平衡论,必须将行政法的建构性与规范性统一起来,这样才能准确把握行政法的概念。     

规范性文件中的“软禁区”审查——以解放思想为切入点

当前，有一种观点颇为流行，即对于公民、法人或其他组织而言，“法无禁止即自由”；对于政府而言，“法无授权即禁止”。据此，许多人极端地认为只要是法律政策没有明确规定的，行政机关皆不可为，否则就侵犯了公民、法人、组织的权益或者增加了他们的义务，即触犯了“软禁区”。这种定势思维极大地束缚了规范性文件的审查，应予深刻反思。     

软法的道德维度——兼论道德软法化

软法乃公共治理在全球范围勃兴之产物。软法亦＂法＂,软法乃非典型意义之＂法＂;软法与硬法相对而生,而＂法＂之共性则彰显软法与道德质的区别。道德不是软法,但理论与实证均表征道德可以软法化。道德软法化是＂以德入法＂于公共治理领域的又一次渗透,是道德思维在软法秩序中的延伸;且此种延伸在＂依法治国＂、＂法治立国＂的当下必须遵循一定的界限与尺度,以发挥其的良好独特调整功效。     

权威、共同善与内在观点——菲尼斯的权威论及其与法实证主义的区分

菲尼斯同哈特、拉兹等实证主义论者一样认为权威是一种内容独立的排他性理由,在概念上排他性理由构成了权威的核心意义。但是,菲尼斯认为,排他性理由要具有规范性必须具有某些实质性的内涵,从规范存在("是")推不出"应当",真正意义上的法律权威必须是道德权威。所以行动理由要安置共同善,法律要体现实践合理性的要求。这些理论主张在方法论上源于菲尼斯对哈特"内在观点"所做的古典自然法的重新阐释,即强化了内在观点,并对行动者与法律都作了更为严格的限定。由此,菲尼斯与法律实证主义论者关于权威论在理由的内容、就法律与权威所做的关于法律性质的判断以及判断的方法论(描述性法理学与规范性法理学)等方面都存在着细微却根本的差异。     

合法性原则的非工具性道德价值——哈特立场的重新解读

富勒在《法律的道德性》中提出,合法性原则具有内在的道德价值,而哈特通常被认为对此提出了工具性的反对意见,即这些原则并不具有道德价值,因为它们实际上是从如何更好地遵守法律以指导行为的反思中派生出来的原则。全面客观地讲,这种传统的认识是不正确的,哈特从未将其关于合法性原则之工具性论证理解为对其内在道德价值的否弃。     

论规范性要素明确性的困境与出路

规范的构成要件要素具有开放结构的特征,需要法官以社会一般观念和经验认知为逻辑前提对其进行理解和判断,故其具体内涵和范围总是处于一种不稳定的状态并呈现出模糊性和歧义性的面相。同时,学界在规范性要素的内涵、外延、与违法性的关联性等基础性问题上仍存在较大的分歧意见。而这些分歧意见,也影响了规范性要素的明确性。为了实现刑法的安定性,立法者使用记述性要素足以使特定的犯罪行为类型化时,便不得采用规范性要素。     

试论道德与法的关系

道德和法都是节制人们行为、稳定社会秩序的重要社会规范,但两者各自的性质、功能不同,影响社会的范围、时间和方式也不同。本文主要论述了法的特征和功能,道德的特征和功能,道德法律化和法律道德化等问题,并分析了道德与法的关系。     

“道德”不能打扰“法”——从法治的角度看法与道德

法与道德可以说是法学的永恒主题，法治是社会发展的潮流和趋势，在建设法治中国的背景下，如何看待和处理法与道德的关系仍然值得我们深思。然而，法与道德的关系，横看成岭侧成峰，本文从法治的角度看待法与道德，希望能从法治这一条线索试探索中国建设法治社会，处理法与道德的关系的更佳方法。     

法律与道德：正义的法哲学及其发展——以瑞特纳帕拉法学思想研究为核心

正义的概念和范畴,在持不同理论立场的思想家眼中呈现出不同的样态,引发了人们对正义是否是一个值得法理学研究的对象这一问题的深刻思考。瑞特纳帕拉(Suri Ratnapala)通过对法律是什么、为何以及如何遵守法律的法哲学演进的梳理和追问,独创性地区分"依法的正义"和"法律的正义"两种概念,对于法律与道德以及正义的法哲学内核做出了当代诠释和发展。所谓"依法的正义",是指法律是实现正义的手段和工具;"法律的正义",则指特定法律的正义性或道德正当性。但是,只有个体间认知的耦合,才会导致关于正义行为的道德规则的汇聚和产生,因而正义的实现其实就是对以人类经验积累的方式得以建立的基本行为规范的遵守。不同正义理论的建构,旨在使我们共同走向一个美好的理想——运用法律手段建构一种适于人类生活和自由全面发展的社会秩序。