辨声识理——“法律东方主义”实质与误区

在人类法律发展浩瀚的历史长河中,法律文化植根于民族特定的社会经济土壤,或一枝独秀,或万紫千红。随着东西方经济交流的日益频繁,东西方法律文化也相互渗透和影响。一个国家的法律文化特色有其自成一格的内在逻辑,是民族精神的载体,所以人类社会的法律文化才会如此五彩缤纷。新时代的到来,中国哲学社会科学的繁荣兴盛出现崭新局面,中国特色、中国风格、中国气派的学科、学术和话语体系逐步健全,中国的国际话语权不断增强。西方学者提出的所谓“法律东方主义”愈发引人深思。它的本质是“西方中心论”下傲慢与偏见的产物,是对中国特色社会主义法治进程与规律的误读,亦是毫无根据的结论。高举马克思法学思想伟大旗帜,才能在这些纷杂的声音中甄别真理,积极构建中国特色的法律文化体系,为实现我国建成社会主义法治国家的宏伟目标奠定坚实基础。     

另一种“东方主义”

从2010年到2013年这三年里,含有中国元素(讲述、取景中国,或者有中国演员参演)的海外电影多达十几部,具有代表性的是《钢铁侠3》(北京永定门城楼、范冰冰、王学圻)、《007:大破天幕杀机》(上海与澳门)、《环形使者》(许晴与上海)、《云图》(周迅)、《变形金刚2》(中国牛奶)、《生化危机5》(李冰冰)、《登陆之日》(范冰冰)、《功夫熊猫2》、《阿凡达》(张家界景点),这还没包括2006年的《碟中谍3》取景上海、西塘古镇、2009年的《2012》成为末日最后安全之地西藏雪山与喇嘛、汶川地震等。除此之外,好莱坞卖座系列电影《变形金刚4》计划造访中国取景拍摄,还     

对欧美“法律东方主义”的反思与超越

法律东方主义是欧美社会想象与误读中国法的结果,表现为欧美学者以西方法治标准来理解检验中国法。欧洲法律东方主义影响到美国,导致美国社会与学术界对中国法产生各种偏见与自负。1882年美国排华法案与民国时期美国驻沪法院"治外法权"的存在是美国法律东方主义的体现,是美国法制历史变迁中的阴影部分。美国学者络德睦对美国中国法研究中的传统思维定式进行了反思,指出美国法学学术界对中国法的认知存在很多偏见与自负。后殖民法学理论作为后现代法学理论的分支,依附与从属于美国的主流法学,美国学者反思法律东方主义是为了消除美国法律历史上的阴影,为主流法学的发展提供参鉴。中国法学面临的现实问题与美国有所不同,各自的司法背景也迥异,后殖民法学理论有其学术价值,但吸纳判例教义学体系的精髓才是学习美国法的优先选项。     

东法西渐视角下的“法律东方主义”

美国学者络德睦界定的“法律东方主义”,忽略了中国法在东法西渐历史中所具有的更为丰富的内容和更为重要的作用。从东法西渐的视角看,他所界定的“法律东方主义”不仅在内容上不够完整,而且意识形态色彩较浓。中国法之于西方整个东法西渐的历史表明：第一,近代以来西法东渐的叙事框架不能完全定位中国法,应将中国法放置于整个东法西渐的历史进程中看待;第二,中国法在历史上并不只是传播于东亚儒家文化圈,在很长一段时间也参与到西方法的构建之中,是西方法发展的重要参照资源之一;第三,中国法在东法西渐过程中的正反例证,构筑了一种跨文化法律交流的应有范式。中华优秀传统法律文化要向世界扩大自身影响力,需要重视并反思这段历史。     

辩论主义的嬗变与协同主义的兴起

在民事诉讼中,关于案件事实解明中法院与当事人的作用分担,存在两种对立的原则:辩论主义与职权探知主义。古典辩论主义以私法自治为根据,主张案件事实的解明应当由当事人承担责任,法院恪守不介入的原则并受此约束。随着社会以及诉讼观念的变化,诉讼不再被纯粹视为当事人私人的问题;发现案件事实、作出符合实体真实的妥当判决,被作为法院的一项责任的观念逐渐形成,从而导致协同主义理念的产生。协同主义认为,民事诉讼中对案件事实的探知,既不是当事人一方的责任,也不是法院单方面的任务,而是两者共同的责任;法院与当事人应当协同去发现案件事实,并在此基础上实现纠纷的妥当解决。     

解魅现代中国学研究中的“东方主义”魔咒

近年来,伴随着中国的迅速崛起,＂现代中国学＂作为一门独立学科的出现,是一种所谓对近代的＂超克＂的产物,即对于西方学术界（包括日本）以往的汉学研究进行反思的产物。总体上,以往西方对中国的研究的相关论点都是一种以自我为中心、为现代社会发展之标准模范的西方文明观及价值观体系,带有浓厚的＂东方主义＂歧视色彩,是对非西方世界的虚无化。日本学者加加美光行教授在其《构建新的＂中国学＂》一文中,明确地指出了这种中国研究范式在方法论上的严重缺陷,即目的论和因果论的混淆,并提出了一种全新的＂共同态度性＂来克服这种研究弊病。     

辩论主义与协同主义的思辩——以德、日民事诉讼为中心

辩论主义自创始以来，在德、日两国经历了完全不同的发展路径。日本在二战前后对辩论主义的本质也有着不同的解读。德国在社会民事诉讼理论指导下，出现了否定辩论主义，提倡协同主义的倾向。今后我国民事诉讼法的修改中，引入释明义务法律观点指出义务、真实义务已是大势所趋。     

新权威主义与议会权威主义

权威在任何时代都是必需的,问题的关键在于我们现在需要什么权威和权威主义。目前出现的新权威主义是一种强调领袖和少数精英的权威主义。而我认为,目前需要的却是议会权威主义,即强调人民议会、法制高于执政党、领袖和精英的权威主义。新权威主义不仅不能成为现代化的动力,相反,它只会成为我国实现现代化的阻力。因为:第一,新权威主义主张,在经济上实行完全的自由经济和     

从单一父爱主义到己爱主义与父爱主义的结合——论环境保护的发展及环境知情权的重要性

在环境权日益得到国际社会广泛认可的情况下,我国的环境保护也受此影响,正经历着从单一父爱主义向己爱主义与父爱主义结合的转变。在这个转变中,我们尤其要注重对环境权中环境知情权的保护。本文对以上的转变进行了分析,并提出了对环境知情权保护的建议。     

集中审理主义与间断审理主义的比较分析

集中审理主义和间断审理主义是法院在庭审过程中采取的两种不同方式。本文通过对两大法系主要国家的审前程序以及相关制度的对比论述来探究它们所依存的不同的文化、制度背景,在此基础上对两种方式进行比较分析,随之对我国的道路选择略述己见。     

从特殊主义到普遍主义——社会信任的变迁分析

随着传统社会向现代社会的转型,社会信任也由特殊主义向普遍主义转变,在此过程中会产生信任危机。     

商人主义、商行为主义究竟是什么?——理论综述与质疑

商人主义、商行为主义是商法理论中用来标识不同立法例的常用词。但通过检索我国现有的商法学与商法总论教科书、相关的商法学论文与专著,商人主义、商行为主义的定位与功能存在各种观点与表述,并没有相对统一的结论。求证于作为商行为主义之代表的《法国商法典》、《西班牙商法典》,作为立法例的商行为主义难以得到验证。商人主义、商行为主义有三种定位,以往的理论并未作出区分。我国未来的商事基本法在立法技术上应采商人主义。     

契约主义与死刑

契约主义死刑观有着悠久的思想史传统——从最早的苏格拉底到近代启蒙哲学家。首先梳理历史上围绕死刑的几个主要的契约主义论证,发现古典契约论者在死刑存废问题上无法达成共识,究其根源有三:自然状态的不确定性、立约者的人格差异性和自利假设。与基于自利的契约主义不同,罗尔斯式契约主义的基础是公平的互惠合作,再加上无知之幕的设置,因此可以克服上述困难。通过运用罗尔斯式契约主义的分析方法,可以推出,无知之幕背后的立约者将理性地反对死刑。但是这种契约主义刑罚理论无法适用于非立约者的情形——即所谓的"非合作者问题"。     

宪法与立宪主义

<正> 与宪法现象相关,最频繁地被使用的词语是"宪法"和"立宪主义"。这样的词语在宪法现象之中,构成宪法学的前提,初见似乎共含义简单明了,实际上却并非如此,很容易被误解、误用,有必要将其概念做一整理。     

和谐社会与宪政主义

正义、公平、民主是和谐社会的题中之意,依法治国是构建和谐社会的要求,通过宪政主义终结权力时代,才能真正实现人民民主,实现和谐社会。本文通过论述和谐社会与宪政主义的关系,分析近年我国在为实现宪政所做的努力,从而更深刻地认识和谐社会与宪政主义。     

浅论经济法的精神——协调主义

从与其他法律部门相区别的角度来理解经济法的精神,主要有干预主义说和协调主义说。笔者认为经济法的精神在于后者,该学说认为经济法旨在维护整个社会的均衡与和谐,以促进经济的稳定发展。这一观点既有深厚的理论基础,又有着重要的法学意义。     

史料与创新——法制史研究中的问题与主义之争

本文是中国政法大学教师高仰光的一个讲座记录稿,内容涉及如何利用图书资料、史料并进行学术创新。相信本文对关注法律文献信息利用的同行,有很大的启迪。     

法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡

法院作为政治组织,通过对提交给它的案件(特别是政治案件)的审理,适用宪法、法律的规定来判定其他国家机关行为的合宪、合法与否,并藉此而成为政治生活中的一个重要角色,发挥着重要的政治功能。在这一过程中,独立的法院总是要在相互竞争的价值观中进行权衡和选择。当法院就案件所涉及的价值冲突而形成衡量准