试论医疗器械监督管理中“违法所得”的量化——从一个违法销售医疗器械案中说起

＂没收违法所得＂是《医疗器械监督管理条例》中行政处罚的主要罚种,但是对于违法所得如何量化在理论界和实务界中均存在争议。因此,文章从一个违法销售医疗器械案出发,通过对现行医疗器械监督管理中违法所得量化存在的不足进行剖析,并结合我国实际情况提出改进和完善的建议,从而为正确地适用违法所得,有效打击医疗器械监督管理中的违法行为提供理论的借鉴。     

食品卫生行政处罚工作刍议

依法实施行政处罚,是食品卫生监督工作的一项重要内容。为了认真贯彻执行新颁布的《食品卫生法》和《行政处罚法》,笔者就当前行政处罚工作中一些亟待解决的问题进行探讨。一、违法所得的认定与计算所谓违法所得,是指违法行为人通过非法手段获取得财产。如何界定违法所得?实践中有两种不同的观点。一种观点认为,违法所得仅指违法行为人获取得额外利益,通常是指实施违法行为利润,即应扣除生产经营过程中的成本,包括合理支出。另一种观点则认为,违法所得是指违法行为人获取得全部收入,换句话说,就是按经营额计算,即包括非法利润和投入的成本。笔者以为,违法所得在不同的法律关系中应具有不同的内涵。例如,国家物价局关     

违法所得没收程序适用中的相关问题研究

27件违法所得没收案件样本反映出了违法所得没收程序的溯及力、"重大犯罪案件"的认定、"违法所得"的认定、善意取得制度的适用以及证明标准的把握等方面的突出问题。"程序法从新"会产生溯及既往的风险。对于在违法所得没收程序生效前发生的行为人逃匿或死亡的犯罪案件,如果在违法所得没收程序生效时该案件尚未进入刑事诉讼程序或者已经诉讼终结,则不能适用违法所得没收程序。将案件的社会影响作为认定"重大犯罪案件"的标准,不仅过于主观,而且违背管辖的基本原理,建议以"涉案金额标准"替代"社会影响标准"。应当慎重审查被申请没收的财产与犯罪行为之间的联系,只有在能够认定被申请没收的财产是实施犯罪行为所取得时,才能够将其认定为违法所得。对于违法所得,可以适用善意取得制度,但需要注意的是善意取得的对象是物权,而不包括债权。"死亡型"违法所得没收案件与"逃匿型"违法所得没收案件具有不同的特征,在这两类案件中检察机关的证明标准应当有所不同;同时,利害关系人对其诉讼主张的证明标准也应当与检察机关的证明标准有所不同。     

销售假冒注册商标的商品罪的理解与适用

《刑法修正案(十一)》出台后销售假冒注册商标的商品罪的罪量要素从“销售金额”变为“违法所得及其他严重情节”,假冒内容从“完全相同”变为“基本相同”。规范的发展变化产生了罪量标准适用、不同罪名的区分、共犯责任认定等法律规范适用新问题。需要精准认定销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得,并对其罪量要素“其他严重情节”进行体系性解读;区分适用销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪、销售伪劣产品罪;准确认定中立帮助者、组织领导者、业务、行政人员等销售假冒注册商标的商品罪共犯的刑事责任。     

侵犯知识产权罪的数额认定

本文案例启示:侵犯知识产权罪中的"非法经营数额"在库存商品标价或可以查清侵权商品的实际销售平均价格时,依侵权产品的价格计算;如果无法查清,依真品的市场价格计算。"销售金额"包括已经实际获得的价款,也包括商品售出后将要获得的价款。"违法所得数额"是在销售金额中除去成本后所得的纯利润。"直接经济损失"     

对取得时效的客体研究——从违法的“第一桶金”谈起

中国自改革开放以来,经济飞速发展,不少人为了中国的发展做出了重要的贡献。而他们做出的贡献的资本曾是他们在中国法制不健全时期积累的首笔资本（有的甚至是违法所得）,就这笔资金而言我们称之为违法的＂第一桶金＂。本文就能否对违法的＂第一桶金＂适用时效取得进行研究,全文从时效取得的构成要件出发,探讨合理性与可能性,适用衡平、比例等理念权衡,认为我国法律非恶法,对于损害公共利益不严重的可以适用。     

谈一般经济违法与经济犯罪案件的法律衔接与综合平衡

一般经济违法和经济犯罪是两种性质不同的违法行为,二者既有严格的区别,又互相衔接。正因为二者的性质不同,两类案件的受理机关和所适用的法律也不同。一般经济违法案件是由法院、行政执法机关或监察、纪检部门受理,所适用的法律是民法、经济法、行政法规或其他规定;经济犯罪案件,由国家专门法律机关(主要是检察院、公安机关)受理,由人民法院审判,所适用的是我国刑法。正因为二者有着紧密的联系,各执法部门、各相关的法律之间就需要互相贯通,做到法律上互相衔接,处理上保持平衡。当前搞好经济违法案件综合治理的一个重要问题,就是要搞好一般经济违法案件与经济犯罪案件的法律衔接和适用法律的综合平衡。     

行为既未遂语境下侵犯注册商标类犯罪数额的认定

在计算侵犯注册商标类犯罪数额时，应首先明确单次行为既未遂的标准。假冒商品是否因该行为进入新的流通环节，是销售假冒注册商标的商品行为既未遂的核心判断标准。通过假冒他人注册服务商标，成功招揽客户预付款或接受服务，假冒服务商标犯罪行为已既遂。违法所得是行为人已经获得的利益，销售金额和非法经营数额可以是预期的，在同一案件里会出现违法所得与销售金额、非法经营数额认定不同步情况。     

对一起食物中毒行政处罚案件有关问题的探讨

本文对一起由副溶血性弧菌引起的食物中毒行政处罚案件进行了分析,对本起案件中当事人退还钱款后是否存在违法所得、食物中毒违法所得数额、货值金额的认定,依据现行法律处理食物中毒事件中污染食品存在问题等进行了讨论,提出了建议。     

违法所得没收程序的检察监督

修改后的刑诉法专章规定了"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序"(以下简称违法所得没收程序),初步实现了与国际公约的有效对接,顺应了新形势下打击贪污贿赂等重大犯罪的新期待。检察机关作为专门的国家法律监督机关,在违法所得没收程序中负有重要的职责。如何加强对违法所     

我国专利侵权损害赔偿额计算方法适用论要

我国专利侵权损害赔偿额计算方法的规定经过了一个变化发展的过程,《专利法》第65条规定了四种损害赔偿额的计算方法。实际损失的确定可采取权利产品销量下降计算法、成本增加计算法、价格腐蚀计算法,侵权所得以侵权产品在市场上销售的总数与每件侵权产品的营业利润或者销售利润之积得出,许可使用费可按固定许可费确定法、惯例确定法、虚拟自愿协商法、分析法计算,适用法定赔偿时应考虑多种因素。     

论营业权入宪--比较宪法视野下的营业权

营业权是主体基于平等市场主体资格自由地、独立地从事以营利为目的的营业活动的权利。纵观各国宪法 ,在营业权的表达方式上 ,有自由权吸收方式、经济与财产自由包含方式、职业选择自由概括方式和营业自由表达方式等不同模式 ,在具体的立法体例上有宪法序言或总则宣示式、经济政策性原则条款式、公民基本权利条款列举式、总则宣示与公民权利列举相结合的模式等不同范式。因此 ,尽快把“营业权”(或“营业自由”)或视为公民的基本权利 ,或视为一项基本国策 ,或作为一项基本的经济原则 ,载入我国宪法 ,是今后宪法修改和人权保障的重要课题。     

商事关系法律调整之研究——类型化路径与法体系分工

商事关系乃全部商法的基石概念。商法的研究不能回避商事关系的概念、构成及其法律调整机制。从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:商主体与商主体之闻以营利为目的的商事关系;商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系以及非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系。四此,商事关系可以界定为主体双方或一方基于营利性目的而形成的社会关系。营利性目的是衡量是否构成商事关系的本质,至于是否发生于平等主体之间,是否发生于持续营业之中,均非商事关系本质内涵。商事关系可以由商法调整但却不必都由商法调整,甚至可能根本不由法律调整。从主体类型化的角度理解商事关系的构成,不仅有助于商法理论知识的进化,也有助于我们撩开商法的面纱,现实地对待关于商法调整对象的困惑和商法法典化的神话。     

没收违法所得的合宪性分析——基于德国刑法上特别没收合宪性改革的启示

没收违法所得是不是行政处罚或刑罚,并不取决于采取总额原则还是净利原则,还需要从其目的上进行判断。财产权属于法律上形成的基本权利,立法机关在确定财产权的保护范围时享有形成自由。违法所得不属于宪法上私有财产权的保护范围,由此也否定了没收违法所得的制裁属性。无论刑法上还是行政法上的没收违法所得更多的是一种矫正不公平财产秩序的措施,与民法上不当得利返还的理由类似。当然,立法在规定没收第三人的获利以及没收前是否对受害人进行退赔时,涉及到对第三人和受害人的私有财产权的限制,应当进行合宪性分析,避免对其私有财产权构成侵犯。     

The Assessment of Gain-Based Damages for Breach of Contract

This article argues that there are two different measures of gain-based damages for breach of contract: the Wrotham Park measure and the Blake measure. The former is assessed by reference to the objective value of the benefit received by the defendant and the latter by reference to the defendant's subjective gain. In assessing Wrotham Park damages the courts apply a fixed formula, determining the price that a reasonable person in the position of the claimant might have demanded from the defendant at the time of breach for relaxing its rights under the contract. The Blake measure is different; it requires the defendant to disgorge the actual net profit received from the breach. Unlike the Wrotham Park measure, it deals only with positive and not negative gains. It is also limited by the doctrine of causation so that only those gains that are 'directly occasioned' by the breach are recoverable.     

营业:商法理论的核心范畴

作为独立的部门法,商法与民法的主要区别并不在于营利性,而是在于营业性的有无。《德国商法典》和《日本商法典》借助“营业”这一科学范畴,奠定了商法理论的构架和“新商人主义”立法的科学体系。     

关于根本违约及其与大陆法系相关违约形态的比较研究和思考

根本违约是1980年《联合国国际货物销售合同公约》中正式确立的一种违约形式,通过分析其与英美法系违约形态的渊源,指出它有一个从依条款的重要性为标准到依后果的严重程度为标准的历史演变过程,并对其与大陆法系的相关违约形态的差异进行了辩证分析。     

论电子商务交易的流转税法律属性问题

如何确定电子商务在线交易数据化产品的流转税法律属性,是目前中外各国财税当局在电子商务税收实践中面临的共同问题,税法理论界也存在着不同的观点。在我国现行流转税体制未进行结构性的改革调整的情况下,在线交易的数据化产品提供,不宜视为增值税意义上的销售货物行为,而应该区别具体情况,分别确定为营业税意义上的提供服务或转让无形财产交易。这样能够在更大程度上体现税收中性原则和实现课税公平,也有利于我国对电子商务课征流转税的制度与未来可能形成的电子商务流转税国际协调规则的接轨。     

不动产占有人在交易中的权益保护

在不动产一物数卖的多重买卖纠纷中,如何评价不动产占有的法律效力,保护不动产占有人的合法权益,在学理上尚缺乏系统的考察。这既囿于传统物权债权的二分财产权体系思维的困境,又陷于占有、登记法定二元公示方式的窠臼,导致法官在处理该类案件时,常陷入法律适用的两难境地。实证考察当前我国不动产权属登记等现实状况,不动产登记制度仍存在缺乏公信力等问题。而考虑到司法实践已一定程度上认可不动产占有的法律效力,学理上应适度转变物权债权严格二分、占有登记严格二分的传统思维方式,确认不动产占有所包含的实体权益。在实践中强调以相对人知悉为中心的信赖保护,辅之以善意要件证明程序来构建不动产交易秩序。     

行政法上的物权初探

有相当的国有财产是为公务便利或社会公益服务而存在的 ,国家作为行政主体行使行政权时在该财产上享有的物权不同于民法上的物权 ,不以盈利为目的 ,不应受一般私法规则的支配 ,而应受公法规则的支配。存在于该财产之上的物权便是行政法上的物权。法国行政法将公众用物和行政活动用物作为不同于私有财产的“公产” ,这一划分在现代国家体系及市场经济背景下有重要意义。借鉴相关理论 ,建立、健全我国行政法上的物权理论 ,将对我国行政法理论和实践大有裨益