陶希晋社会主义民法"公法"性质观考——兼论《陶希晋文集》的相关修订之失实

列举<陶希晋文集>中"法治文论"里存在的七处对陶希晋关于"公法""私法"论述的失实修订,总结出其修订的规律:第一,凡涉及社会主义民法的指导原则,是"公法,而不是私法的原则"或"公法原则"的论断,均改为是"公法与私法相结合的原则"的判断;第二,凡涉及社会主义民法的性质的论断,"我们的民法是公法,而不是私法"则变为"我们的民法是公法,也是私法"或"社会主义的民法不是纯粹的私法"或被删除;第三,两处删掉陶希晋对列宁关于"公法""私法"论述的引证.并从陶希晋关于"公法""私法"的全部论述之论点、论据和论证等方面,考证了陶希晋并没有也不可能提出"公法与私法相结合的原则"、"我们的民法是公法,也是私法"之类的观点,还原了陶希晋的社会主义民法"公法"性质观.     

论错误拍卖第三人财产的法律效力——兼评《民事诉讼法》第204条之相关规定

依据不同的强制拍卖性质学说,错误拍卖第三人财产的法律效力有所不同。从拍定人与第三人之间的利益权衡来看,"私法说"和"公法说"均有所失衡。强制拍卖的性质上应采用"公法说",拍定人系原始取得拍卖物的所有权,这是维护公益、保障拍卖公信力之所需,但是,全面采用"公法说"并不符合我国国情。它有过分保护拍定人利益而牺牲第三人利益之虞。我国应当在坚持采用"公法说"的前提下,对"公法说"进行局部修正,以合理协调拍定人与第三人之间的利益关系。     

公法契约的可能性

私法中所谓"意思自治"和"契约自由原则"一般得到认可,只要不违反公序良俗以及与公共秩序相关的所谓强行规定,当事者可以自由地缔结任何契约.与此相反,公法关系一般由国家立法来规定,同时与私法中原则上是任意规定不同,这些规定是与公益相关的强行规定,任何人不得以意志自由作出与之相反的决定.公法关系正好与私法关系相反,契约不自由是原则,只有在法律特别规定的时候,才能用当事者的契约来规定公法关系,这是通说.但是,如果严格贯彻此理论的话,即没有法律的明文规定公法契约就不得有效成立,那么就与实际要求发生深刻的矛盾,这样种种缓和的理论就产生了.现在我想通过批判二、三种典型的见解来考察私法契约与公法契约间是否存在根本的对立,公法契约在怎样的限度内是可能的.     

公私协力所生国家赔偿责任归属之研究

依台湾地区现行"国家赔偿法"和"国家赔偿法修正草案"规定,委托行使公权力行为产生国家赔偿责任时,应以委托机关为赔偿义务机关。然而,受托行使公权力之私人团体或个人,对所行使之内容为公权力已有客观认识,应本着与委托人为同一注意义务。从"行政程序法"、"诉愿法"和"行政诉讼法"更可推断出受托者在行使公权力之范围内应当负公法上之责任,不能因不具有公法人格而免除其公法上法律责任之立法意图。现行"国家赔偿法"和"国家赔偿法修正草案"规定的合理性及妥适性,仍有深究之余地。     

现代公法理念

公法这一概念诞生于古罗马时期,到20世纪初公法为了顺应现代社会和政治的要求开始了其现代化的历程。现代的公法理念主要包括宪政主义、良法之治和以"控权-服务"为范式的行政法治理论。     

公法权利的实践——结社现象的法学意义

我国公法权利实践之所以可能,主要是与公法本身的发展分不开的,私法权利实践也起到了积极的推进作用,而思想观念的变化、普法教育的开展以及法律体系的完善和法治原则深入人心,都从不同角度、不同层次为我国公法权利实践提供着可能性。从公民结社权的实践来看,我国公法权利实践的最重要特点是,它是依附于行政权力的权利,是需要行政权力提供保护的权利。约束行政权力,改变依附于权力的现状,并使之成为真正具有法律意义的权利,是我国公法权利实践未来发展的大致方向。     

公法的“知识瓶颈”与方法论变革

从理论和制度两个层面看,中国公法正处于"知识瓶颈"时期,导致此种结果的原因是多样的。因此,中国公法需要多元化的方法论变革,通过历史方法完成公法知识的"考古",通过社会实证方法实现本土公法知识的原始积累,通过逻辑分析方法实现公法知识重组。     

试论税收代位权制度的基本理论

对于税收的征缴,世界各国都主要依赖公法的保护,但公法规定的保护方式比较单一,已不适合现在经济的发展.随着"公法的私法化",自1919年<德国租税通则>颁布以来,关于税收是公法之债的观点已为各国税法学者所接受.将民法上的代位权制度引入税收领域也就成了顺理成章的事.我国在九届全国人大常委会第21次会议审议通过的新修订的<税...     

公法契约之控制─从公私合伙架构谈起

针对公私合伙制度(PPPs)下之契约,探究其系公法契约或是私法契约,具有实际意义。英国、德国及美国在公私合伙制度下之发展进程,值得关注;特别是英国成功发展的PPPs,建构"公法下之政府契约"及"私法下之政府契约"之模式足资赞许;德国针对PPPs下之投资契约,是否适合置入于行政程序法下之行政性契约,相关立法沿革,值得注意与效法;而美国行政任务私有化后,行政机关对外购买服务,公权力充分与私部门分享,而未建构监督与契约治理机制,堪致忧虑,特别是契约外包之下,相关法律不禁止境外转包,则服务之质量与法律正当性受到质疑。     

论"商法公法化"之逻辑思辨

"商法公法化"这一命题存在以下逻辑错误:第一,将"公法"概念偷换为"强制性法律规范"或"严格责任"等;第二,商法属于私法是定性分析,但论证"商法公法化"又改采定量分析;第三,部门法划分方法不周延导致商法与经济法界限不清."商法公法化"所反应的真实本质是国家公权力对私人商事关系的干预,只是国家对私人商事关系的干预并不都体现为公法,涉私强制性法律规范亦体现为国家对商事关系的干涉但属于私法.国家对商事关系的干预主要体现为涉私强制性规范,商法公法化趋势并不明显,无法获得证实.     

哈耶克的私法之治自由主义路径

私法在时间上先于公法，在品质上优于公法，在效率上高于公法，是真正的法律。法治的核心是私法之治，从而构成法律和自由的统一；法治若以公法为核心，法律必定成为自由的对立面。     

公法研究范式的构造、确立及其变迁

"范式(Paradigm)"这个原本用来表示词形变化的专业术语,在当下的公法学界已经成为一个时尚语词.任何公法研究其实都有意无意地发生于某种范式之中.公法研究范式由一个被假定为有解的公法学难题、一群持有相同学术见解的公法学人、一套获得普遍认同的理论框架、一个或一些得到广泛模仿的代表性范例这四种基本元素共同构成;公法研究范式的确立因遭遇全新公法难题而起,这是一个代表人物全力倡导与其他学者积极响应的过程,往往以权威教科书的问世作为确立标志;为了"追赶"公法实践,公法研究范式需要无休止的变迁,其方式或者是温和的自我修正,或者是"革命性"的转换.     

被害人承诺理论之立论界域——刑法冲突价值之调和

被害人承诺理论作为刑法的边缘性理论,其立论的界域问题成为刑法探讨这一理论之肇端,被害人承诺理论之界域跨越私法视域与公法视域两个部分,其合理存在的根本依据在于这两种刑法根本价值之调和.私法视域在公法视域的最大让渡之下所形成的合理利益才能成为被害人承诺的价值领域,承载合理利益的出罪机制以及宽缓模式则最终决定于刑法于犯罪的双重评价模式以及"同意的故意"与"违逆的故意"的理论区分.     

基本养老保险个人账户“实账”省思——谈《中国养老金发展报告2011》的核心之困

《中国养老金发展报告2011》揭示我国基本养老保险基金运作中的两大核心"病症"为赤字与缩水。这二者皆与2001年个人账户的实账化改革相关,是典型的"实账"之困。解困之路到底应该是完善现有"实账",引入信托构架加以优化,还是探寻适合我国实际的名义账户路径,一直难以定论。致力于以信托、入市解困,则应全面、谨慎斟酌私法工具在公法关系中必然会遇到的强大阻力,水土不服之"困"何以抵御,空账、缩水之下参保人之财产权益又该如何保障等问题。而名义账户的引入则可以纵向层面上的世代契约与横向层面上的公法之债作为理论依托,在赤字与缩水两大"病症"上同时解套,实现个人账户制度的可持续发展。     

解读“治安承包”现象——探讨公法与私法融合的一种可能性

从表面上看,"治安承包"虽对公法与私法的区分提出了挑战,但从功能视角看,它具有现实合理性。从规范视角看,"治安承包"现象虽不符合我国现行法律的规定,但无论是立足于特定的政治哲学观点进行解释,还是立足于新兴的法律经济学观点予以分析,都表明它的存在具有合法性依据。通过引入私法上的当事人之间的约定不能改变强制性规范的制度和公法上的行政契约制度来强化"治安承包"的合法性。"治安承包"的合法化显示了公法与私法的区分观念在现代复杂社会中可能具有的包容性和适应性。     

税的本质探析

税的本质应为无对价的公法之债。作为纳税人全体的人民是债务人,其纳税后有权请求作为债权人的国家提供公共产品;而作为整体和抽象意义上的国家是实质债权人,它在向人民提供公共产品后,有权请求作为债务人的人民以纳税的方式偿付享用公共产品应当支付的费用和价格。税之债说为迄今的法律学上所一向忽视的“公法上的债务”这一领域带来了光明,它赋予税法以崭新的地位和体系变为可能。     

论部门法规范冲突的宪法调适

部门法规范冲突不仅是因部门法调整范围的交叉重叠所致,更是由公法、私法法律原则背离对峙而成,其主要表现为刑民冲突和行民冲突。在部门法规范冲突案件中,法官应当依据宪法上的比例原则和人权保障原则,在私法案件中适当引入公法规定而区分诸种民事法律行为之效果,在公法案件中为维护公法秩序而酌情考量当事人私法行为之效力。在中国特色社会主义法律体系已经形成的新时代背景下,部门法规范冲突宪法调适的实现,一是需要立法者在明确区分公法与私法的基础上促进两者接轨,二是需要司法机关充分体悟宪法精神,贯彻宪法原则,在司法审判等法律适用过程中对公法与私法规范的冲突作合理调适。     

德国民法上的公法人制度研究

德国法上的公法人包括公法社团、公营造物和公法财团三种.对于公法人在私法领域的活动范围的限制,应当采代理权限制说.公法人实施私法行为时,应当适用私法,且法人依章程任命的代理人的行为被看作法人自己的行为.另外,有破产能力的公法人的董事有义务申请该公法人进入破产程序,否则要对债权人因迟延申请所造成的损害承担责任.德国公法人理论对于我国公法人制度的借鉴意义为:帮助我们对我国法上的公法人进行分类整理;公法人从事目的范围外的活动,应当认定为法人代表人没有相应的代表权;承认一定范围的公法人具有破产能力并强化董事等申请破产的义务;通过扩大"法定代表人"的内涵,来解决所谓的"职务代理"问题.     

舆论监督与政府机构的"名誉权"

批评性言论所引起的政府机构名誉问题,主要是一个公法性质的问题,可以考虑以公法方面的规定来代替在私法上赋予政府机构名誉权的做法.免除针对政府机构的批评性言论侵害名誉的民事责任,并不是说这种言论可以免除一切法律责任.在这一问题上,法律可以惩罚那些对现存秩序已经造成或极可能造成严重危害的故意捏造的失实言论和侮辱性言辞,余者的不良影响可以通过"更多的言论"去消除.     

社会法性质的法理学浅析

社会法是"公法私法化"或"私法公法化"的兼公法与私法的第三法域。社会法是以社会利益为本位,作为社会政策和公共场所政策的法律,它主要强调对社会公益,社会公平,社会安全等社会发展目标的追求,对弱势群体和公共利益的保护。同时,进行社会法的理论探讨,尤其是关于其性质的法理学研究具有很重要的意义。