论刑法司法中实质理性的实现

刑事立法将实质理性转化为形式理性,因此刑事司法中应遵循形式理性的要求。但鉴于形式理性之法存在着自身难以克服的局限性,故在刑事司法中决不能放弃对实质理性的追求。三大法系国家的刑事司法过程中都在追求和实现实质理性,只不过其方法或途径有所不同,英美法系国家有其独具特色的判例制度和陪审制度,大陆法系国家有其别具匠心的期待可能性理论与社会相当性理论,我国则在犯罪概念中明确规定了但书。     

社会危害性应当是犯罪故意的认识内容

我国刑法中的社会危害性概念相当于欧陆日本刑法中的实质的违法性的概念。社会危害性应当属于犯罪故意的认识内容 ,这是由责任的本质决定的。社会危害性认识是故意和过失的分水岭。虽然犯罪故意要求认识到行为的社会危害性 ,但并不需要该认识要达到系“社会危害性”的程度。在与事实认识的关系上 ,事实认识是社会危害性认识的前提 ;在与形式的违法性即刑事违法性认识的关系上 ,存在着形式违法性认识的欠缺阻却社会危害性认识的情况。     

法律体系中行政违法与刑事违法的冲突及解决

在我国法律体系中,存在各部门法对于违法行为表述相同的情况,这种冲突和重叠给司法实践带来一定的困惑,也说明了违法形式之间的界限不清晰。违法性可分为形式违法性和实质违法性,需要用实质违法性及社会危害性来划分违法形式之间的界限。确定实质违法性以及解决冲突的途径有实质理性的运用、法律解释思路的更新、实践类型的构建等等。     

罪刑法定原则下的社会危害性理论

罪刑法定原则的确立,对我国传统刑法中的社会危害性理论提出了严峻的挑战.发展到今天的罪刑法定原则已然不是原来绝对的、纯粹形式意义上的罪刑法定原则,而包含了实质合理性的内容.因此,作为犯罪实质面的社会危害性理论与罪刑法定原则并不冲突,其在刑事司法领域的存在是必然的也是必要的.     

再论社会危害性——对犯罪本质理论的批判

针对社会危害性概念的批判由来已久,但不管是否定社会危害性的观点还是用其他概念替代的观点,如法益概念,都未能触及问题的核心,即真正有损于犯罪认定的,并不在于这一概念自身的内容是否具有规范性,而是其背后所代表的犯罪本质观念。刑法学的研究不应纠结在何谓犯罪本质上,而应围绕着犯罪成立要件而且围绕着确认犯罪成立的最后一项要件展开。以社会危害性说为代表的犯罪本质论,实质是将追问犯罪的本质作为刑事诉讼的唯一目标,且这一目标的实现仅依赖于对社会危害性的笼统证明,这损害了犯罪认定的逻辑性和科学性。因此,只有取消社会危害性所代表的犯罪本质观念,才能在犯罪认定标准中确立真正的阶层性犯罪论体系。     

揭开犯罪概念的面纱——对“通说”理论的思考和检验

犯罪概念是刑法学的核心内容,刑法是关于犯罪和刑罚的规范。犯罪概念有形式概念、实质概念和混合概念之分,单纯的形式和实质之争无意义,混合概念没有揭露犯罪的本质。"通说"认为犯罪的特征包括社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性,社会危害性和刑事违法性是犯罪的特征,但都不是犯罪的本质。犯罪的本质是意志自由,犯罪是行为人根据其意志自由为或不为,违反刑事法律规范且造成社会危害的行为。     

揭开犯罪概念的面纱——对“通说”理论的思考和检验

犯罪概念是刑法学的核心内容,刑法是关于犯罪和刑罚的规范。犯罪概念有形式概念、实质概念和混合概念之分,单纯的形式和实质之争无意义,混合概念没有揭露犯罪的本质。"通说"认为犯罪的特征包括社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性,社会危害性和刑事违法性是犯罪的特征,但都不是犯罪的本质。犯罪的本质是意志自由,犯罪是行为人根据其意志自由为或不为,违反刑事法律规范且造成社会危害的行为。     

社会危害性与罪刑法定原则关系的分析与厘清——透过社会危害性与罪刑法定原则冲突之表象

近年来,描述犯罪本质的术语"社会危害性"遭受到"具有政治色彩""非专属性""空泛、模糊和不确定性""缺乏规范质量""可能为随意出入人罪提供超法规依据""与罪刑法定原则相冲突"等诸多质疑和批判。"社会危害性"是犯罪所共有的特征,所谓罪刑法定原则与之相冲突,只是在极端社会环境下显现出的表象。在司法中,模糊评价不可或缺,非规范的实质判断与形式判断事实上难以截然剥离,评价行为的社会危害性受到罪刑法定原则的约束。附着于该术语的政治色彩也是特定社会环境的产物,并非其本身固有的属性。立法规定何种犯罪概念,以及是否规定犯罪概念,对刑事法治均无影响。     

也谈犯罪的社会危害性──关于社会危害性的再认识

我国刑法中一个颇有份量的概念：“社会危害性”，如今受到了来自方方面面的抨击，有的学者认为社会危害性与罪刑法定主义相矛盾①；有的学者从司法理论的角度，论证在犯罪概念中应当消解社会危害性，并用刑事违法性来取代它，成为犯罪的唯一特征②。以上种种论述，反映出一种西方的‘法治”下形式理性思想的树立，应该说是一种进步。但是，传统的社会危害性理论真的一无是处吗？它们存在的不足是否可以通过对它们的重新诠释来加以弥补？社会危害性这个概念在刑法中究竟在哪方面起到了刑事违法性所不能取代的作用？这些是本文所要加以关注的…     

罪刑法定原则下混合犯罪概念的正当性探析

当前,对于现行刑法规定的犯罪概念存在各种批判,从多个方面论证在罪刑法定原则下可以发现,我国刑法的混合犯罪概念具有不容置疑的正当性。它能够科学地解决刑法形式合理性与实质合理性的冲突,不存在发生冲突时以社会危害性为最高标准突破刑事违法性进行类推的问题;它体现了社会危害性与形事违法性的统一,不存在社会危害性标准与规范标准冲突的问题;它由本文和但书两部分共同组成,不存在逻辑矛盾的问题。     

社会危害性判断标准问题研究

社会危害性作为犯罪的本质,是犯罪论乃至整个刑法学体系的基石,对刑事立法及司法均具有重大意义。但由于社会危害性本身固有的抽象性和模糊性,对其判断标准学界始终未达成一致。随着德日大陆法系刑法学说的引入,我国传统刑法学理论受到重大冲击,社会危害性判断标准更是众说纷纭。综合各学说观点,对社会危害性的判断,应当在三阶层犯罪论体系的基础上,站在"修正的结果无价值论"立场,坚持以客观行为内容为标准,排除主观内容的影响。     

社会危害性说地位之确证——以批判法益侵害说为视角

新中国成立以来，社会危害性说一直居于刑法学的帝统地位。近年来，受大陆法系的影响，不少学者主张以法益侵害说取代社会危害性说。但实质上法益概念具有多义性，极易落入形式概念之泥沼，实难以担此重任。可以说，在当前中国刑法学语境中，社会危害性说更胜一筹。     

论社会危害性评价的出罪功能

社会危害性评价在犯罪构成中占有一席之地,在犯罪构成符合性判断中具有出罪功能。社会危害性评价包括罪量因素、法定的正当行为和司法裁量的排除社会危害性事由等三个方面的内容。     

我国违法性认识错误的出罪路径探究

"法定犯时代"的到来,使得违法性认识问题在司法实践中日益凸显,过往一味回避的态度已不能应对现实需求。从比较法的视野俯瞰,违法性认识已经成为影响定罪量刑的重要因素。英美法系、大陆法系国家与我国处理违法性认识错误的方式虽各具特色,但具有内在一致性,即违法性认识影响罪责的落脚点在于价值判断,而"实质违法性认识"能够内含于中国刑法学的罪过概念之中。在形式违法性认识欠缺情形下,一般不宜追究行为人的刑事责任,特殊情形下则要谨慎判断行为人对社会危害性认识的程度,再分析其是否具有违反法秩序的主观意志,从而决定是否追究其刑事责任。在遵循四要件犯罪构成理论体系的基础上,"形式违法性认识"欠缺的场合下可形成两条出罪路径:直接否定社会危害性认识进而阻却罪过,适度扩大"法定犯"事实认识错误的范围。     

违法性认识错误对刑事责任之影响——在理论体系的不适应中寻求概念的衔接

“不知法不免责”现于罗马法时期，但随着社会发展及人类对刑罚功能认识的变化．各国学者纷纷提出质疑，一时可谓“群星璀璨”。作为舶来品，其引入必会对社会主义刑法体系造成巨大的冲击。社会危害性与违法性认识之间的关系如何？文章将违法性认识区分为实质违法性认识与形式违法性认识，认为刑法意义上的社会危害性是实质违法性认识的内容，二者在概念上具有同质性，实质违法性认识应成为故意的内容；形式违法性认识应作为犯罪主观方面独立于故意范畴的要件，可以从轻或减轻刑事责任。     

社会危害性视野下的定罪标准问题

社会危害性是由行为事实中所有能够影响对行为社会危害心理评价的因素所组成的系统,其与人身危险性既有显著区别又存在一定联系。我国刑法理论中在定罪标准上的主要争议在于,在对罪与非罪的判断上犯罪构成能否成为必要且充分的标准。《刑法》第13条＂但书＂规定是犯罪概念的有机组成部分,犯罪构成是对犯罪概念的具体说明,其在内容上包含质与量的双重要求,在司法实践中通过对犯罪构成进行实质性解释就能够完整诠释社会危害性的结构。犯罪构成不但是解决罪与非罪问题的唯一标准,也是解决所有定罪问题的唯一标准。因此,犯罪构成是必要且充分的定罪标准。     

多维视角下的社会危害性概念分析

在我国刑法学界，关于社会危害性，存在两种尖锐对立的观点，我国刑法学界通说认为．社会危害}生是犯罪的本质；另一种反对派的观点认为严重的社会危害性作为犯罪的本质．不能把犯罪与危害社会行为区别开来，应当逐出刑法学领域。导致这种局面的原因，在于两派学者只顾自言自语。而未弄清楚社会危害性实际上是一个可以从多维视角界定和分析的概念。     

论违法性理论的应然位置

社会危害性概念与我国现有的犯罪构成体系之间存在着紧张关系,其根源在于社会危害性(实质违法性)被理解为犯罪的一个特征.我国现有的成立犯罪的理论实际上可以理解为"四要件体系一社会危害性"双层结构,但应将社会危害性的概念置换为法益侵害的概念,并且将之理解为犯罪成立的一个阶层(违法性阶层).此外,还需要醇化构成要件的概念、析出责任阶层.我国的犯罪构成理论应改造为"构成要件该当性-违法性-有责性"的三阶层体系.     

论社会危害性的矛盾结构及其功能性蕴涵

刑法意义上的社会危害性不是行为的固有属性，而是社会主流群体作出的一种负价值评价。社会危害性是主观与客观，客观性与可知性，稳定性与变异性的统一。应该把社会危害性理解为一种有层次的矛盾结构关系，除了内容上主客观的对立统一，其与犯罪其他特征构成矛盾关系以外，社会危害性还与其对立面即非社会危害性因素构成外部矛盾结构。社会危害性作为一种理念存在我国刑法中，从应然和实然的不同层面对刑事立法和刑事司法起着理论基础和技术指导的功能。在罪刑法定原则下，社会危害性并非判断犯罪成立与否的标准，与罪刑法定原则也不冲突。     

论司法公正的法律认同与社会认同

从社会舆论的角度看,一味强调形式理性法并不能实现民众认可的实质正义,因此固守法律并不能真正实现司法公正。法律作为一种特殊的社会规范固然重要,但是同时也需要考量司法公正的社会认同标准,不然就可能产生民众对法律的逆反。探讨司法公正的法律认同与社会认同,本质上是为了解决司法在形式理性和实质理性之间如何平衡的问题。