诉的类型新论——对诉的类型传统理论的扬弃

"三分法"是诉的类型传统理论,这一诉的分类理论在大陆法系国家占据通说地位。然而,该理论依然存在自身的问题,其根源在于将所谓的"实体法上的形成之诉"与"诉讼法上的形成之诉"机械并列。追溯形成之诉的历史,形成之诉本身只解决因实体法上的形成权而产生的纠纷。在新的诉的类型理论之下,形成之诉回归这一本原。由此,剥离出原属于所谓"诉讼法上的形成之诉"的诸多诉讼形态,给付之诉、确认之诉和形成之诉构成了原生之诉体系。而从更高一个层次对原属于所谓"诉讼法上的形成之诉"的诸多诉讼形态归类,即次生之诉。     

论执行力对诉的利益的阻却——以公证债权文书为中心的分析

即使执行名义本身不具备既判力或调解确定效,可以直接诉诸强制执行的债权人因丧失另行取得执行名义的必要性,其所提起的给付之诉通常缺乏诉的利益.债权人在公证债权文书丧失执行力之前不具备提起诉讼的必要性,但债务人在执行力解除之前仍存在着提起诉讼的利益.公证债权文书确定不能进入或者已经退出强制执行程序的,债权人具备针对公证债权提起给付之诉的利益,但不得再围绕着公证债权文书的执行力提起确认之诉.拒不出具执行证书的公证机关应当出具《不予出具执行证书的决定》,否则,债权人可以向司法行政机关申诉或者在申请法院调取证据的基础上,针对执行债权提起给付之诉,但不能请求法院判决责令公证机构出具执行证书.     

论第三人撤销之诉的法理基础

面对着虚假诉讼侵蚀司法公信力的猖獗形势,全国人大常委会在2012年《民事诉讼法》中仓促确立第三人撤销之诉制度,但程序规则的粗糙与多头救济的混乱局面导致第三人撤销之诉的适用面临着极大困难。确定裁判效力的绝对化趋势与第三人参加诉讼路径的壅塞使得作为事后非常救济途径的第三人撤销之诉的适用范围受到严格限制而难以实现立法预期目标。从实体法层面寻求受诉讼诈害人的"独立请求权"而将其作为第56条第1款规定的第三人并赋予其参加诉讼之机会当属解释论者所能努力之方向,也是从程序法层面厘清各种事后救济的关系、细化第三人撤销之诉的程序规则并逐步拓展其制度功能的关键所在。     

古罗马刑事诉讼制度与模式探微

在古罗马王政和共和时期,按照犯罪行为的性质不同,诉讼程序分为"私犯之诉"和"公犯之诉"。"公犯之诉"又分为两人审委会与民众会议主持下的"公犯之诉"、执法官提起的"公犯之诉"以及陪审团参与的审判程序。无论是"私犯之诉",还是"公犯之诉",从诉讼模式角度考察,都属于弹劾式诉讼。随着帝制代替共和制,在普通审判制度之外,又形成了"非常审判程序"。从诉讼模式考察,它属于纠问式诉讼。这标志着古罗马刑事诉讼模式的转型。其间,犯罪观念的更新以及政体性质的改变起了决定性的作用。     

论侦查人员的程序证人身份

司法改革的不断发展促成了刑事公诉之"诉"的多元化,侦查人员在不同的"诉"中也相应表现出了不同的证人身份。在程序合法性之诉中,侦查人员的实体证人身份随着程序进程逐渐向程序证人身份转化,这种程序证人身份的实质则是程序之诉中的被告。这种二元身份的特点集中体现在回避和作证等问题上。虽然侦查人员作为被告乃程序合法性之诉中的当事人,但是其在缺席审判、申请回避以及获得上诉救济等方面却不具有实体之诉中被告人享有的相应权利。从侦查人员的多重身份这一程序元素反映出程序之诉虽然在一定程度上独立于实体之诉,但其本质上仍是一个"迷你审判"程序,程序之诉的完全独立性有待于司法改革和理论研究的探索和拓展。     

中国国民的索赔请求权从未放弃

日本国最高法院于2007年4月27日分别对中国劳工诉日本西松建设公司损害赔偿案,中国国民(原"慰安妇")郭喜翠、侯巧莲诉日本政府损害赔偿案作出终审判决,驳回了中国劳工及原"慰安妇"郭喜翠、侯巧莲要求加害者给予赔礼道歉及赔偿的诉讼请求。该法院在同日还以电话通知的形式驳回刘面换、李秀梅等4位原"慰安妇"诉日本政府损害赔偿案,中国劳工刘连仁诉日本政府损害赔偿案,张宝恒等15名中国劳工诉日本政府和三井矿山株式会社损害赔偿案的中国战争受害者一方当事人的上诉。日本最高法院在判决中以旧金山和约为基础,认定《中日联合声明》没有违背旧金山和约的框架,从而,中国政府放弃了因战争产生的包括个人在内的所有请求权。该判决驳回中国战争受害者诉讼请求的唯一理由,就是认为中国国民已因《中日联合声明》第5条的规定而丧失了请求权。该法院对放弃"请求权"解释为丧失了诉权。日本最高法院作出的这一带有司法解释性质的判决,明显违背国际法的基本原则。     

"诉"论

"诉"是罗马法上的重要概念,是罗马法诉讼程序的核心,也是现代诉权理论的起点."诉"是一个具有多元含义的复合概念,其内涵包括诉讼程序、诉权和主观权三个方面."诉"有两个主要来源,即市民法和裁判官法.市民法之诉是以市民法上的权利规定为前提;而裁判官法之诉不需要以市民法的权利为前提."诉"是诉权理论的前身,诉权理论在"当事人...     

完善我国案外人异议之诉制度的几点思考

我国案外人异议之诉制度的完善应从明确案外人异议之诉为给付之诉,摆正执行程序的地位;坚持案外人异议之诉的前置程序,保障执行程序的效率;兼顾案外人异议之诉的三方主体,保护各方主体的诉权;扩张案外人异议之诉裁判结果的效力范围,彰显异议之诉的特性4方面入手。2007年《民事诉讼法》第204条规定:"执行过程中,     

非违约之诉的举证责任之探析

非违约之诉是GATT/WTO争端解决机制中一项极具争议的制度,在它确立以来的六十多年里,"克制主义"与"激进主义"的博弈从未停止,"利益平衡制度"和"无用或有害制度"的论争此起彼伏。考虑到我国"入世"未深,并且正处于经济转型时期,欠缺妥善处理涉及我国争端解决方面的相关经验。因此,准确把握非违约之诉的内在机理,分析非违约之诉的特殊举证规则,对于灵活地适用非违约之诉,实现我国国际贸易利益的最大化具有重要的理论和现实意义。     

受理民事消极确认之诉的理论探微及立法设想

随着人们法治意识的不断提高,民事消极确认之诉这种明显有别于传统诉讼的模式,在我国各地各类型案件中越来越多,而我国到目前还没有系统的消极确认之诉的法律规定,实践中对消极确认之诉的受理还存有争议,做法极不统一。当事人的诉讼权利平等,消极确认之诉也具有"诉的利益",因此,我国有必要受理民事消极确认之诉,消极确认之诉也理应从立法上予以规范。     

诉之合并制度研究

诉之合并制度(klagenhaufung)在民事诉讼法上有丰富的理论价值和实践价值。"民事诉讼法上之诉讼合并制度旨在使当事人可以节省劳力、费用和时间,并以防止裁判抵触为其作用。所以各国民事诉讼法均有共同诉讼之设定及诉之客观合并之规定。"诉之合并制度孕含着诉的要素理论和诉讼标的理论等基本诉讼法     

形成之诉独立存在吗?——对诉讼类型传统理论的质疑

形成之诉是一个缺乏实质内容并为了分类而设置的概念,就其本来意义而言,只存在实体法上的形成之诉,即形成诉权的形成之诉.诉讼类型"三分说"将诉讼类型与实体权利一一对应的分类方法是不合理的,权利保护请求权说的废弃则使与形成权相对应的形成之诉失去了存在的基础.而认为形成之诉由法院通过判决直接变更法律关系的观点,显然违背了审判权的本质和法院的任务.形成之诉与给付之诉、确认之诉相区别的形成判决的对世效力和形成力诸特征,实质上是其审判对象--形成权本身的特性,且趋于模糊.法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在,至于变更法律关系则是由形成权构成要件确认后当然发生的,只不过形式上是由法院判决宣告而已.因此,作为诉讼类型的形成之诉并不独立存在,而实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉,至多属于确认之诉的特殊情形.     

美国人身伤害之诉中"享乐损害"制度研究

"享乐损害"并不是一个新概念.在20世纪80年代中期之前,美国法院并不采用享乐损害赔偿金这个概念,而是裁定"生活乐趣的丧失"的赔偿金.对于"生活乐趣的丧失"是否可以救济,若可以救济,它是"疼痛和痛苦"、精神痛苦或者身体残疾的组成部分,还是一种独立可分的损害类型?美国各司法辖区的观点并不统一.而人身伤害之诉中的原被告双方在是否给予单独的陪审团指令、是否采纳专家证词.以及感知能力是否是裁定"享乐损害"赔偿金的先决条件等问题上也意见相左.通过分析以上问题,对"享乐损害"提供一个全面的解读,并建议在我国的侵权立法中应当建立"享乐损害"赔偿制度,同时分析其合理性.     

机会丧失分析在医疗损害鉴定中的应用

患者因治疗的机会丧失可以被侵权为由向医方要求履行赔偿责任,传统的司法判例是根据机会丧失是否具有优势依据,履行＂全有或全无＂的赔偿责任。随《侵权责任法》在我国的实施和相应的责任形式划分,传统的机会丧失理论已不再能适用于我国目前的医疗赔偿制度。应如何划分医疗损害责任？首先必须正确地认识机会丧失原理和机会丧失率,了解机会丧失形成的临床过程,然后以循证医学、医学统计学为基础,对机会丧失、医疗过失及彼此间因果关系进行认定。划分责任比例时,若单纯以机会丧失率确定会存在一定缺陷,而以机会丧失率当作量化指标,应用于医疗损害的鉴定中,有着广泛的实用价值。     

刑事对物之诉的初步研究

在被告人逃匿或死亡案件中确立违法所得没收制度,标志着一种刑事对物之诉机制在我国得到确立。而在被告人到场案件中引入对物之诉机制,不仅可以有效地限制法院在涉案财物追缴方面的自由裁量权,为被告人、被害人及其他利害关系人参与诉讼活动创造条件,而且符合审判中心主义改革的理念,可以提高司法裁判的公信力。要构建刑事对物之诉机制,就要调整对物之诉与对人之诉的关系,确定对物之诉的程序模式。与此同时,在引入一种"有独立请求权的第三人"理论的基础上,需要对被害人参与对物之诉的方式作出恰当的制度设计,对其他利害关系人的诉讼地位给予适当的安排。在刑事诉讼中引入对物之诉机制,将使涉案财物追缴成为独立的诉讼标的,促成司法裁判形态的多元化,并使得涉案财物追缴程序被纳入诉讼化的轨道。     

罗马法上的人格保护及其现代传承——以“侵辱之诉”为研究中心

人格保护的历史传统可以追溯到罗马法上的"侵辱之诉",通过裁判官法的构建,"侵辱之诉"在构成要件、罚金确定及诉讼程序等方面有其鲜明特点。罗马法通过"侵辱之诉"与"阿奎流斯法之诉"的二元结构,形成区分"人格利益侵害"与"财产损害"的二元框架,以突出"人格保护"独立于"财产保护"的价值及其伦理特质。近代以降,"损害"的内涵从财产损失扩展到人格利益侵害,以财产损害赔偿规则为基础建立了大一统的侵权责任,使得"侵辱之诉"逐渐消亡。当代各国人格保护的发展出现了回归罗马法传统的趋势,强调构建一个独立于财产保护的人格权保护体系。"侵辱之诉"的诸多特征,如公法私法并行交叉的保护模式、罚金的惩戒性质、以是否违反善良风俗为评判标准的司法取向、类型化与一般性条款相结合的兜底保护等,对我国人格权立法依然具有很强的借鉴与传承意义。     

我国确认无效诉讼没有起诉期限之考辨——兼评行政诉讼法司法解释第162条的合法性北大核心CSSCI

确认无效之诉有无起诉期限,我国行政诉讼实践观点分殊,既有"绝对无期限"和"相对无期限"的否定观点,也不乏"一般期限"和"适当期间"的肯定主张。实践分歧源自我国无效行政行为理论在制度设计上的偏差,但这并不意味着确认无效之诉不受起诉期限限制缺少制度根基。从行为效力演变过程看,无效行政行为可于法定起诉期限之外起诉,是确认无效之诉独立于撤销之诉的程序性标志。突破严格法定主义的壁垒,在诉讼阶段解释进路下不难发现,行政诉讼法司法解释第94条实际内含着一条"隐性规则",即确认无效请求并不以在法定起诉期限内提起为前提。故该解释第162条限制确认无效请求范围的合法性应予反思。     

试析给付判决应当成为我国行政判决的种类

诉的类型的形成是依据一定标准对不同的诉进行划分的结果。诉讼类型化成为当代世界诉讼制度发展的重要趋势之一。但我国的行政诉讼类型化研究滞后,诉的种类没有给付之诉,相应地行政判决种类也没有给付行政判决。给付行政判决应当成为行政判决的种类之一。行政诉讼应将"诉"的类型增加给付之诉,故应当通过对我国《行政诉讼法》的修改,将给付之诉和给付行政判决种类都予以法定化,类型固定,以规范和完善我国的行政判决种类。     

论公司机会的认定——评Broz诉CIS公司案

对公司机会进行认定是一个复杂的问题。通常认为,特拉华州最高法院在Guth案中的论述确立了认定公司机会的经典标准,这种标准也被称为"特拉华州公司机会规则"。本文讨论的是特拉华州最高法院审理的Broz诉CIS公司一案,并对一些重要问题,如公司财力、获取机会的途径以及披露义务等问题进行研究。     

英国准合同制度的演变之路——英美法系返还法的滥觞

准合同制度是近代英国法中对应于大陆法系不当得利制度的一种返还性救济。本文试图通过英国普通法与衡平法的比较,考察准合同制度在英国法中的历史演变,首先介绍"借债之诉"和"账目之诉"等返还令状,然后梳理"允诺之诉"及其他"准合同性"普通法诉讼格式,如可追索金钱之诉等;进而突出曼斯菲尔德勋爵对英国法中准合同制度的影响,即将衡平法的观念引入准合同制度之中;最后联系普通法与衡平法融合的大背景,研究理论界重提的默示合同理论,分析英国法不当得利概念的成型和准合同制度的没落,从而指出英美法系与大陆法系在不当利益返还这一领域上殊途同归。