美国司法裁判理论重构——塔玛纳哈均衡现实主义理论述评

司法裁判理论是美国法理学核心问题之一.其中,法律形式主义与法律现实主义的争执贯穿始终、交替登台.塔玛纳哈则否认在美国存在法律形式主义时期,并试图纠正将法律现实主义归结为极端规则怀疑主义的传统认识.在此基础上,他提出了“司法裁判均衡现实主义”理论,将规则约束与规则怀疑作为其均衡现实主义的两个基点,不仅试图重塑法律现实主义的形象,而且要重构司法裁判理论.     

权利之间的界限——以美国宪法第一修正案为中心

表达自由与其他宪法权利的规范语句只是作为一种预设存在,它们在水平效力的延展上都是有限度的,彼此之间也是有界限的,所谓的界限主要通过对于权利范围的限制来体现,而在对权利作限制时,其核心部分不应受到憾动。在个案情形下,任何一方的胜出,都会对另一方构成限制,而任何一清晰的主张完全可能会被确认,也完全有可能会被驳倒,指望在两个权利之间划定一条什么固定不变的界限好方便断案是不现实的,权利之间的界限有赖于法益衡量。     

法律方法中的形式主义与反形式主义

法律形式主义已经成了法律理论中一个确定无疑的贬义词.形式主义实际上是法律方法中的元方法,过度的反法律形式主义会使自身陷入非法律形式主义的悖论,并使法学面临丧失自身自治性的危机.     

现实主义法学的批判与建构

法律形式主义曾是美国法学的正统,现实主义法学则从概念、逻辑、规则等多个角度对法律形式主义进行了批判,并以预测模式为中心,提出了个殊主义、目的性司法和对司法过程进行经验主义探究等改革主张,对美国法理学的未来走向影响深远。     

移民与美国政治——以美国犹太人为中心的考察

犹太人是美国重要的移民群体之一。随着二战后犹太人经济实力的增长,犹太裔群体对美国的对外政策尤其是中东政策产生了重大影响。其中积极参与选举、提供政治资助和捐款、控制或影响舆论工具、通过院外集团施加影响等是其政治参与的主要途径。犹太裔群体的政治活动反映了美国移民政治的特点。     

认真对待现实主义——评《波斯纳法官司法反思录》

美国法律理论中形式主义与现实主义之争由来已久,虽然论争的具体内容和呈现形态时有变化,但分歧的实质始终紧紧围绕法律行动者面对现实挑战时须选择何种智识态度和应对策略.《波斯纳法官司法反思录》延续了这一论题,展示了相关争议在当今美国法学界的最新版本,即以文本原旨主义等司法哲学和方法论重新包装出现的形式主义与提倡以社会科学知识和实用主义理念为基础的新现实主义之间的基本理论分歧.波斯纳指出,在外部环境复杂性空前加剧的背景下,法律人应坚持现实主义的基本立场,而这意味着保持开放的智识心态,反对通过人为制造法律体系内部复杂性的方式回避真实问题.关注这一争论,对中国法学界近年来出现的一些方法和立场分歧或有直接启发.     

行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法——对一个行政案件法律推理过程的具体考察

行政诉讼制度运行良好的一个重要指针就是法官能够在行政诉讼案件中运用正确的法律推理思维与方法而得到“正当的个案裁判”。法律推理具有不同于形式逻辑推理的重要特征。从一个具体行政案件的判决论证过程中,可以发现合宪性解释对于“作为具体化之宪法”的行政法来说具有重要的作用,而行政争议中复杂的价值冲突也使得价值衡量的推理方法尤为值得关注。     

跨越大西洋的现实主义法学——斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学之比较

一个要瓦解支持自由放任的政治和法律政策的法律意识形态,特别是将公私领域绝对划分开来的观念,一个要揭露传统法律认识论的形而上学基础,建立经验基础上的法律科学;一个是政治进步主义的延伸,主张法律与权力紧密相关,一个是法律实证主义的一个变异,主张法律与政治、法律与道德之间的严格区分;一个以法官和法官行为为中心,着力于分析法官的司法审判行为,一个从社会学、心理学知识着手研究,对所有人的守法行为进行分析.同被冠以"现实主义"的斯堪的纳维亚现实主义法学与美国现实主义法学有这么多不同,然而他们都有实用主义的传统和进步主义的理念,他们都是声称与过去陈旧体系划分开来的独立的法律批判运动,他们都可以被看成是为了争取更广阔的民主空间而做出的-部分.     

美国外交中交织的理想主义与现实主义

理想主义和现实主义是20世纪西方国际关系理论的两大流派,先后对美国的外交实践产生了重大影响,本文分析了一战以来美国外交中理想主义与现实主义寻求平衡的过程。     

刑事裁判文书说理规范化的法律形式主义构建

受现实主义法学和社会治理逻辑的影响,我国的刑事裁判文书说理并未实现规范化。法律现实主义者认为,由于认知能力和人类语言局限性的限制,法律规范不可能将现实中的所有可能性都加以考量,只能为追求规范所具有的普遍性而牺牲复杂现实世界的特殊性。具体到裁判文书说理方面,法官应当在遵从法律形式逻辑的基础上充分考量个案的特殊性,运用道德准则和法律原则作出符合实质正义的判决结果。然而,形式主义是法律制度的根基,严格依法判决能最大限度保护法律的稳定性。过分考虑个案的特殊性以追求实质正义,难免会伤害法律的稳定性根基。在我国法律制度和社会环境条件逐渐成熟的当下,应以严格遵循形式主义的“内部证成”为基础,设置强制性规范,推动法官在刑事裁判文书中遵循法律的形式逻辑进行法律适用的说理。     

清末民初的典习惯与司法裁判——以奉天省为中心的考察

习惯在司法近代化以前不具有作为裁判依据的法源性特征,在司法近代化过程中,习惯被作为本土资源被"发现"和利用,这与固有民法中制定法的缺乏和不足以及近代西方法政思潮中习惯和习惯法观念在近代中国的传播等因素密切相关。与此同时,民初大理院对某些习惯的限制和导正政策,导致习惯在司法领域不仅被"发现"和利用,而且被进一步"现代化",这对地方司法实践产生了一定的影响。     

社会运动与宪法变迁：以美国为样本的考察

当代美国宪法变迁理论面临社会运动的重大挑战,其核心关切在于:通过解释宪法,平衡并维护宪法的法律权威和政治权威。在实然层面,自由派宪法学家批判原旨主义等思潮,从个案出发,恢复社会运动作用于司法释宪的本来面目,进而总结这种作用的发生规律,提出了作用机制的宪法文化理论和作用周期上的三阶段论。在应然层面,社会运动背负派系政治的原罪,与制宪时代的共和主义原则相抵牾。冷战时期,多元主义理论将社会运动与民主价值挂钩,开始接纳其宪法地位。为了调和宪法政治权威与法律权威的冲突,社会运动对司法释宪的影响必须受到限制,多元主义者和共和主义者则提出了不同的限制方案。     

司法裁判中的价值衡量——以知识产权诉讼为视角

借助司法者的力量在立法与现实之间构建一座可以通达彼岸的桥梁对知识产权诉讼意义重大。以价值衡量的方法弥补立法缺陷,帮助司法者克服法律模糊性是解决这一问题的关键。当两种或两种以上法律利益或法律价值出现冲突时,哪一种价值更值得保护,哪一种利益需要优先考虑,是价值衡量的核心问题。强调价值衡量还要强调法官对法律精神的崇尚以及综合裁判能力的提高。     

胎儿的宪法地位——德国模式与美国模式

胎儿的地位是一个无法回避的宪法问题,它涉及宪法的基本价值、引发基本权利的冲突,并与国家权力行使的限度和范围相关.本文客观地揭示了目前宪法规定胎儿地位的两种较为成熟的模式,即德国模式和美国模式.本文观察和显示这两种模式各自的价值基础和逻辑推理,评价其合理性和局限性并展现其困境与难题.     

宪法修改与司法审查 以美国的宪政实践为中心

<正>一、导言一般而言,各国宪法通常将修宪权授予代议机关行使,或者直接付诸公民复决。虽然在有的国家,行政机关或者国家元首也可部分参与修宪程序,但是,至少就宪法规范而言,很少国家授予司法机关参与修宪程序的权力。不过,修宪程序并不能得到全面有效的遵行,这是各国宪政     

论美国商业言论的宪法地位--以宪法第一修正案为中心

商业言论一般是指经营者为了获取交易机会而提议进行商业交易的言论。关于商业言论是否属于宪法第一修正案所保护的言论自由,从上个世纪40年代以来的一系列相关判例来看,美国联邦最高法院的立场大致上经历了从绝对排除到绝对保护再到中等保护的转变。至今,商业言论已经被纳入言论自由的范围,但其受保护的程度仍然弱于政治性言论。商业言论对于市场经济运作和言论自由制度的积极作用是商业言论宪法保护的价值所在。     

宪法解释的规则综合模式与结果取向——以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察

应以何种方法来解释宪法,是中国宪法学面临的重要课题。通过对德国联邦宪法法院宪法解释方法的考察可知,解释主体综合运用各种解释规则所形成的规则综合模式构成了传统的解释与推论模式中所谓的解释方法,但实际上确定宪法解释结论的是注重解释结论实体正当性的结果取向,而规则综合模式起到的仅是论证解释结论的作用。宪法解释方法是一个融汇解释规则适用与结果取向于一体的过程模式,规则综合模式在个案中的具体确定需要以基于结果取向的解释结论为依托,而结果取向对于解释结论的决定作用也被限定在规则综合模式所容许的范围之内。中国宪法的现行立法解释模式具备实现解释结论实体正当性之制度基础,但应加强解释规则层面上的论证。     

欧盟宪法发展进程中的双重变奏——共和主义与自由主义的视角

欧盟宪法较之于民族国家的宪法的一个突出特征在于，欧盟宪法不是来自于一次政治决断，而是由多个连续性的决断构成，这就表现为欧盟宪法的发展或欧盟统合秩序的形成是一个由多种力量或因素参与其间的法律与政治进程，其中，共和主义与自由主义最为重要，从而欧盟宪法的发展进程也就体现为共和主义与自由主义的双重变奏。共和主义是欧盟宪法的灵魂与骨架，而自由主义在欧盟宪法发展之初是作为一种积极的力量而存在的。随着欧盟宪法的发展，因触及了各个民族国家的政治、社会发展模式及成员国人民的福利，自由主义则成为欧盟宪法发展中重要反对性力量所借助的思想资源，但是，源于“欧洲梦”的追求，共和主义较之于自由主义始终具有正当性与统摄性。欧盟宪法未来的发展，在一定意义上就取决于共和主义与自由主义之间的平衡。     

形式主义与现实主义——对物权行为理论一个观念的检讨

形式主义与现实主义——对物权行为理论一个观念的检讨杨玉熹一、引言物权的变动，基于法律行为或法律行为以外的事实。对于发生物权变动效果的法律行为的性质，世界各国的立法和学说差异很大。在各种立法模式当中，德国法具有典型意义，即将物权的变动，作为物权行为的直...