上海自贸区负面清单的法律地位及其调整

中国（上海）自由贸易试验区负面清单的形式属性为规章性其他规范性文件,不属于授权立法,不具有完全独立的法律地位,不是司法裁判的依据。法院对负面清单中创新性规范和解释性规范的审查,应有所区别。负面清单中合法、有效并合理、适当的规范,属于国内法范畴。现有负面清单的调整尽管受到已有法律、法规等的诸多制约,但在细化例外条款、将现有法律没有规定但应明确禁止投资的行业纳入负面清单列表、减少负面清单中的特别管理措施、提高负面清单的透明度等方面仍然具有很大的完善空间。     

论我国公司国籍制度的改革——以上海自贸区的负面清单为视角

积极摸索负面清单的管理模式是上海自贸区的改革重点。负面清单能够真正发挥作用的前提是完善的外商认定标准。这实际上就是公司国籍制度。目前,我国公司国籍制度总体上采取绝对的成立地标准。这既不符合当今时代的潮流,也不能满足的现实需求,尤其是无法帮助《负面清单》有效预防和制止外国的规避和渗透行为。因此,全国人大可以考虑在必要的时候授权上海自贸区暂停实施《公司法》第192条。上海自贸区可以在此基础上摸索和积累对传统标准进行改良的成功经验。我国可以将该经验应用于国内立法与相关国际条约的调整中,并循序渐进地建立“引进来”与“走出去”相结合的国籍制度。     

船员外派机构法律性质及其在自贸区背景下的新变化

中国对船员外派机构实行海事行政许可制度,现行制度存在许多不必要、不可操作、相互矛盾的苛刻规定,不仅与《2006年海事劳工公约》所代表的国际立法发展趋势不符,同时也与上海自贸区实施的负面清单管理制度格格不入.在全面分析中国现行法律法规对参与船员外派服务的各类机构资质要求和监管规定的基础上,结合自贸区监管体制改革的新举措,对现行船员外派机构行政许可制进行了反思,并对船员外派机构在今后一段时间的发展进行了展望.     

建议：将律师出具的法律意见书作为上海自贸区负面清单备案管理的前置程序 摘自《关于上海自贸区建设对法律服务业影响的思考》

根据《国务院关于投资体制改革的决定》，外商在中国投资需要经过不同级别的政府机构核准。但按照全国人大常委会对国务院的授权，上海自贸区将在投资项目管理环节按照内外资一致的原则，对涉及固定资产投资的内资和外资项目进行备案管理，并停止实施国务院上述文件规定的相应行政审批事项。在外商投资企业的设立和变更管理环节，对鼓励类、允许类和先行开放的现代服务业重点领域，取消合同章程审批，改为备案管理，相应停止实施涉及的三件行政法规规定的22项行政审批。上述两个环节以及其他的环节和重点领域中，将确需保留的对外国投资者的特殊准入限制措施，列为“试验区外商投资例外管理措施表”，探索负面清单管理模式。根据商务部的调查，采用负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。     

“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式

中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）探索建立外商投资“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式是这次上海自贸区建设的亮点和难点。从“法无禁止即可为”的法理出发,结合中美双边投资协定的谈判模式,分析上海自贸区外资准入“负面清单”的解释法理。“负面清单”实际上是原则的例外,体现的是“法无禁止即可为”的法律理念。在分析上海自贸区的“负面清单”时,有必要参考中美双边投资协定“负面清单”谈判模式。“法无禁止即可为”法理思想如果在上海自贸区“负面清单”法治实践中得以贯彻,并通过“可推广、可复制”,定会促进我国进一步的法治改革。     

审判中心主义下的证据“负面清单”制度探析——以检察机关轻微刑事案件的风险防控为视角

该文以目前审判为中心的刑事诉讼趋势为着入点,结合基层检察院办案实际,分析与预测检察机关轻微刑事案件快速办理过程中遇到的风险,提出该类案件的证据逆向审查方法及证据负面清单,以期解决案件快速办理和案件质量保障之间的矛盾冲突,切实解决基层检察机关案多人少的突出问题,同时也是对现行办案模式所做的创新与发展.     

上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点

以全国人大常委会授权国务院决定在上海自贸区“暂停法律实施”的方式存在合法性质疑。从授权主体看,全国人大常委会既没有该项授权的法律依据;同时,自身已有的立法权限,也不具备“暂停法律实施”的解释空间。从被授权主体看,国务院能否在法律已经制定的前提下,创设属于“法律保留事项”的权限,存在疑问;从上海自贸区批准成立主体的角度看,也缺乏创设针对特定区域就现行法律“豁免适用”的正当性依据。在国务院与上海自贸区之间的次级授权关系看,“暂停法律实施”的预设触及禁止性规范,存在行政僭越法律的风险;现行“负面清单”制度的实施,也显见在决定主体、排除事项和程度上的不确定性。从变法模式角度思考,未来自贸区的合法性基础需要进一步的改进。     

也论民法的地位与功能——以民法与宪法的关系为视角

公、私法划分的意义主要体现在理念上,而无法实现政治国家与市民社会的分野。民法也无法单独划定一个不受国家干预的市民社会空间。民法和宪法不存在源与流的关系,但宪法是民法的基础,一国宪政的发达是民法发展必不可少的条件。只有正确定位民法,处理好民法与其他部门法的关系,民事立法才会更科学。     

公证机构的法律定位及其法律后果——兼对行政、事业、合作体制公证机构的合法性进行考量

公证机构的主体资格、职权行为、职权侵权责任等定位要素都共同指向了它的非行政性特征。事业、合作体制的公证机构具备了法定公证机构的基本属性,而行政体制公证机构却遭到公证机构法律定位的排斥。公证机构法律定位后,行政体制公证机构继续存在及公务员身份公证员的继续执业,将面临着较严重的法律问题,同时法律定位也将对公证机构的内部分配制度产生积极的影响。     

金融业机构在加强个人金融信息保护上的法律定位改革及规范 ——基于法技术学的分析

大数据时代下,保护个人金融信息是治理金融环境的应有之义.金融业机构作为金融治理的主要承载体,在个人金融信息保护上肩负重要责任,但由于存在权利和责任不明确等情形导致其法律定位模糊,容易增大金融风险而损害金融消费者的权利.为适应我国金融环境的变化,金融业机构的法律定位需要从重技术轻法律、重社会轻个人的历史经验中将个人金融信...     

诚信法律规制的完善——以我国劳动法律实施绩效的提高为视角

法律规制的“日臻完美”并没有使法治水平随之提高,而这不能不是诚信法律规制的不尽人意所致.弱势不是倾斜弱者的根据,更不是给予弱者——劳动者不诚信自由的理由,劳动法律关系主体在诚信上的差异并不是权利、义务上的,充其量只是责任上的、主客观诚信上的不同.诚信既是对不当劳动契约自由的限制,又是对得当劳动契约自由的保障,劳动法律规制得当及其有效实施不得不涉及自由与诚信关系的处理.诚信之帝王之位并不具有私法专属性,劳动法治更需要它.此外,为确保法律实施绩效,尚需提高诚信植入劳动法律的技术水平、尚需将诚信作为用人评价指标并使之法律化.     

仲裁机构法律功能批判 ——以国际商事仲裁为分析视角

我国仲裁机构法律功能的不断扩张已成为阻碍我国仲裁法制进步的瓶颈。不断强化的仲裁机构法律功能,主要表现为仲裁机构性质决定仲裁裁决国籍、仲裁机构行为决定仲裁裁决效力、仲裁机构侵蚀仲裁权决定管辖权异议、仲裁机构所在地法决定仲裁协议效力等。同时,制度展开与实践运行不断挑战并异化立法,仲裁机构规范呈现碎片化趋势。以机构仲裁为中心的仲裁制度、将仲裁机构类比法院、忽视国际商事仲裁的特殊性是仲裁机构法律功能被强化的主要原因。其后果是影响仲裁功能的发挥、不利于中国仲裁的国际化,也是仲裁诉讼化、行政化的根源。修法应以弱化仲裁机构的法律功能为核心,提升“仲裁庭”和“仲裁地”的法律功能为重点。具体路径包括删除仲裁机构分类、弱化仲裁机构介入仲裁程序的权力、虚化仲裁机构所在地法对仲裁协议和仲裁裁决的影响等方面。     

法律扩张时代下的冷思考——以法律的价值为视角

随着时代的发展,社会主义法律体系已经逐步形成,覆盖生活中的各个方面,法律随着法制建设不断扩张。然而在法律扩张的背景下,法律的绝对数量虽然在不断提升,但是法治精神却没有得到体现,公民对法律的理解还不够深入,法律的价值没有真正体现。因此,有必要从法律价值的视角来冷静思考如何让在法律扩张的背景下实现法律的价值,推动法治建设的发展和完善。     

法律扩张时代下的冷思考——以法律的价值为视角

目前具有中国特色的社会主义法律体系已初步建成,法律已覆盖社会的多个方面,并快速发展。法律正在扩张,这是我国法治建设成就的直接体现。然而在当今法律扩张的时代下,法律更多所体现的是在其数量上的具体适用而不是对法治精神的体现,公民对法律的认识也多是从对法律工具意义上的理解,这些都不是中国法治建设所追求的根本目的。因此,有必要从法律价值的视角来冷静的思考法律扩张时代下的法律所应当怎样充分体现真正价值以促进法治建设。     

论单方法律行为、合同和决议之间的区别——以意思互动为视角

单方法律行为、合同和决议都由一定的意思表示组成，但后两者是复数意思表示的互动（意思互动）而形成的“化合物”，三者在成分、结构和功能上各不相同，其中决议体现了意思民主，而不是意思自治。合同和决议的形成过程必须分别遵守缔约程序和决议程序，这些程序本质上是意思互动的法定程序，它们的有效必须满足与意思互动有关的两个特殊要件：意思互动的过程合法（遵守法定程序）及其“化合物”的存在。法律行为理论忽视了意思互动，因而忽视了上述法律问题。     

邮轮旅游经营者法律定位分歧的破解——以《旅游法》《海商法》的制度冲突为视角

邮轮旅游合同下旅行社与邮轮公司两大邮轮旅游经营者的法律定位矛盾已成为困扰理论界和实务界的法律难题。邮轮旅游的三方法律关系和基于"旅游+海上旅客运输"双重属性的二元法律规制成为这一定位矛盾的构造基础与立法根源。有必要在分别克服旅游法律体系下的一般履行辅助人和特殊履行辅助人及海商法律体系下的承运人和实际承运人认定争议的基础上证成两大旅游经营者的法律定位,即在《旅游法》下两者应为组团社与特殊履行辅助人,在《海商法》下则为承运人与实际承运人。不同的法律定位直接造成了责任制度的冲突:在因过失造成旅客人身或财产损害时,根据《旅游法》两者需按"全有或全无"规则配置责任,旅行社无须承担赔偿责任;而按照《海商法》两者需承担连带责任,但均可依法享受赔偿责任限制。对此,宜在冲突规制、制度规制和体系规制等框架下加以克服:在冲突规制层面,明确《海商法》的优先效力层级;在制度规制层面,从出境旅游经营政策、非从事海上旅客运输承运人追偿权、船票证明效力等方面完善促进各方利益平衡的制度设计;在体系规制层面,充分利用本次《海商法》修订之契机,以海上特有风险为标准,在第五章框架下增加邮轮旅游特殊权利义务条款,在《旅游法》下...     

论我国物权登记机构的法律构造——以不动产物权登记为中心

根因于我国历史传统和计划经济体制下对财产尤其是不动产的分类管理,我国现行关于物权登记的法律法规极不统一,并由此导致了物权登记机关的极不统一。随着我国市场化进程的延伸与加快以及作为WTO的成员国,值物权法草案讨论和修订之际,把对财产的行政管理和物权登记职能严格分开,建立独立、统一、采实质审查主义和对登记机构工作人员实行职业责任保险为支撑的过错赔偿责任为基础的物权登记机构,对物权保护、维护交易安全并进而促进交易迅捷具有重要的理论和现实意义。     

论法理视角下法律对个人行为的干涉——以任超奇案件为例

南阳市民任超奇的个人电脑被网络警察发现存在淫秽视频,并受到行政处罚,由此引发了法律对个人行为干涉的探讨。以法理的角度入手,法律与道德、自由、社会的关系均可作为切入点来探讨法律是否应该对个人自由实施干涉。     

论反垄断机构与行业监管机构的权力配置——以自然垄断行业为视角

经济学和反垄断法理论的发展为反垄断法在自然垄断行业的适用提供了充分的依据,但我国《反垄断法》正式出台后,由于缺乏明文规定,使得自然垄断行业的行业监管机构与新近成立的反垄断机构的权利界限不甚明晰,这可能引起在对具体垄断行为判断与管辖上的分歧与冲突。相应的,科学配置反垄断法执法机构和行业监管机构的权限,将有助于保障《反垄断法》顺利实行。按照比较法的路径,同时基于对我国经济总量大,监管业务复杂等现实情况的分析,笔者认为不舍弃行业监管机构,建立由统一的反垄断机构主导的合作管辖机制,应是配置相关机构权利的要点。