检察官职业导师制的探索与实践

审判、检察等司法活动是带有鲜明实践理性色彩的工作,实践经验在司法工作中具有举足轻重的地位。美国近代著名法官霍姆斯曾指出,"法律的生命不在于逻辑,而在于经验"。①霍姆斯的这一论断,绝不是单纯反对逻辑的作用,只是在深刻认识到逻辑的局限性基础上,强调经验在其中的作用。对于     

法律信仰与中国法治现代化

当今全球大部分地方将法律奉为至上准则来处理各类大小事务时，中国也理性地选择了走“依法治国”之路。而法治国家的形成有待于市场经济的发展，民主政治的实现，国民文化素养的提高。法治现代化是人的现代化，人的价值观念、思维方式的现代化，因此，法治现代化的真正的内在动因是树立全民的法律信仰。没有法律信仰，法律是空白的，法律是无望的。美国著名法学家伯尔曼曾说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”一、法律信仰的概念法律信仰是一个牵涉法学、心理学、社会学乃至伦理学的概念，由于其牵涉面广，以至要用几个简明的文字得…     

论《侵权责任法》的形式理性和实质理性

<正>引言(一)问题意识法律的理性这一命题是由德国学者马克斯·韦伯率先提出的。韦伯将"理性"的法律,定义为法律命题及原则的一般化、法律规范的体系化以及自逻辑分析的方法阐释法律命题与社会行为的意义。〔1〕法律的理性有形式理性与实质理性之分。在韦伯看来,形式理性具有事实的性质,是关于不同事实之间的逻辑关系判断;实质理性具有价值的性质,     

中国"古代民法"三题

如果以"市民社会、具备形式理性的私法规范体系、独立的民事诉讼程序"这一法律标准来衡量,中国古代是没有民法的.     

我国低碳法律体系构建基础之检讨

我国现行低碳法律体系构建的理性基础是"经济人"理性,政策基础以经济发展及能源策略为导向,法律基础是已经初步勾勒出低碳法律体系的框架。然而,这三大基础分别存在着无法克服国际层面的环境外部性问题、导向较为单一制约远期安全发展、体系结构不合理导致法律体系失衡等缺失。因此,我国低碳法律体系构建基础的完善必须从以下几个方面着手:一是丰富理性基础的内涵,以"政治人"、"生态人"理性弥补"经济人"的有限理性;二是拓展政策基础的导向,使低碳概念超越经济范畴,并使能源策略与其他低碳措施形成互补;三是均衡法律体系的结构,确立法律的核心地位并加快进行综合性立法、中央立法以及增加碳汇方面的立法。     

个体为何代表群体而行动?——评One for All:The Logic of Group Conflict

正Hardin,R.(1995).One for All:The Logic of Group Conflict.New Jersey:Princeton University Press.PP.3021.理性的、自利的个体会自发地代表群体采取集体行动吗?群体认同在多大程度上是理性的和"善"的?1995年,美国著名的社会政治理论家拉塞尔·哈丁(Russell Hardin)2在普林斯顿大学出版社推出了他的另一本力作One for all:The Logic of Group Conflict。熟悉其理性主义理论偏好的读者们大概不难从其标题     

论国际私法的实质主义法律选择方法

国际私法的实质主义法律选择方法注重相关实体法的具体内容,而不像形式主义法律选择方法那样强调立法管辖权的选择。12世纪意大利后注释法学派代表人物阿尔德里克的"结果选择理论"是实质主义法律选择方法的早期形式,20世纪美国著名冲突法学者利弗拉尔的"较好法律说"则是实质主义法律选择理论的典型代表。形式主义与实质主义法律选择方法的对立的实质在于法的确定性与公平性之间的矛盾。在调和两种价值追求的立法和司法实践中,德国1999年《民法施行法》修正案与美国《第二次冲突法重述》相比更加有效。     

为每起案件注入温暖亮光

亚里士多德说过,"法律是没有激情的理性".法律在制定和实施的过程中,都在努力剥离主观臆断,以最大的理性制定良法并期待良好的实施.可每个案子都是独特的,执法者在法律知识、信仰理性之上,还应有人文关怀和悲悯情怀.     

英国普通法的"技艺理性"

"技艺理性"是英国普通法中一个重要的概念,它指涉的是普通法法律人经过长期的教育和训练,在无数代智识经验积累之上所具有的法律实践理性.它有别于人生而具有的"自然理性"."技艺理性"不仅在近代英国司法独立和法治社会过程中发挥了积极推动作用,而且深刻解释了英国普通法的本质特征.     

法官自由裁量权的角色理性之维

一、关于自由裁量权的三维思考——从自由裁量权的理性内核分析出发从某种意义上说,正如韦伯认为,现代化的标志就是越来越多的活动为理性所控制。法律一直是服务于有目的的理性生活的,法律是具有内在合理性的规则体系,法律是理性的产物,又是理性社会的象征,现代法律制度高度的知识化、专业化、技术化的结构反应,体现了法律的理性化特征,法律的程序化和目的性特征也同样显示了法律的理性化特征。法律话语的力量来自于理性思维。①在这个意义上可以说,法律与理性的关系是不可颠覆的。司法“被理性所把握,验证和控制”,理性是自由裁量制度发展…     

美国著名法官法律思想评述

法官作为法律职业群体最重要的分子应当形成自己的法律思想。英美法国家特别是美国法官的素质集中体现在其法学修养和法律思想上。霍姆斯、卡多佐、弗兰克、波斯纳作为著名的法官,同时还是美国法律实用主义、法社会学思想、法律现实主义、法经济学思想的创始人或杰出代表。了解和借鉴美国著名法官的法律思想对于我们的司法改革、培育我们的精英型法官队伍和更新我们的司法方法和法律理念有积极的意义。     

从法经济学视角透析职务犯罪预防

20世纪六七十年代美国兴起了以著名法学家波斯纳为杰出代表的经济分析法学派,他们用经济学,特别是微观经济学的观点来分析法律制度。经济分析法学派以“效益”为中心,以“理性人”为依托,采用收益——成本的方法,以有效的利用社会资源,最大限度的增加社会财富为目的,对犯罪和     

英国刑事法院的体系与构造

正"法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯。"这是当代美国著名法学家德沃金关于司法权力定位的经典名言,其一语道出了法院在现代司法制度中的核心、权威地位。由于各国政治制度、法律文化传统不同,世界各国法院的体系构造也各不相同。就英国而言,今天的刑事法院由治安法院     

增进法律信用与塑造法律信仰——法的现代性语境下的分析

随着伯尔曼教授来华对法律信仰的进一步肯认与张永和教授对法律不能被信仰理由的提出,法律信仰问题又引起学界的关注.但以往的研究存在着法律信仰对象、时空的错位认知和片面解读,进而缺乏对"除魅"之后的现代性社会中如何达致法律信仰的现实路径的学理探求.形式理性与实质理性法律的贯通是法律信仰的生成支点,在恪守形式理性法律及其有效性基础上所形成的法律信用的不断增进是达致法律信仰的现实路径.     

作为规制工具的成本收益分析——以美国的理论与实践为例

成本收益分析是美国行政法上一项行之有效的规制影响分析工具。在当代行政法中有效运用成本收益分析,不仅可以起到提高资源配置效率、优化行政规制的作用,而且还能提升现代行政的合法性。通过考察相关案例可以发现,美国司法审查对成本收益分析的态度是一个从否定到肯定的渐进过程,经历了从"如果国会法律没有明确规定,行政机关就不能使用",到"如果国会法律没有明确规定,行政机关可以不使用",再到"如果国会法律没有明确禁止,行政机关就能使用"的变化过程。成本与收益的计算可以通过市场评估法和非市场评估法予以确定。美国行政法上的成本收益分析在质疑与批判中不断发展完善。     

法律的习俗正当性

对原始法、罗马法和普通法的考察表明,法律与习俗之间具有十分密切的关系。然而,长期流行的"发生学"解说和"法源论"解说不仅没有注意到,甚至在某种程度上遮蔽了习俗对于法律的正当性意义。为此,需要在对西方习俗与法律关系历史传统进行细致梳理的基础上,提出法律与习俗关系的正当性解说,即认为法律的正当性建立在习俗的基础上,若不符合习俗,法律便没有效力或减损其效力。习俗本身的正当性基础可以归结为习俗的两种内在品质:即习俗体现着人民同意与渐进理性。     

司法与民主的三种关系

司法是依法裁判纷争的法律制度，其本质特征在于法官的法律理性；而民主是一种政治制度，是通过选举决定政治权力具体行使主体的政制安排。司法与民主之间没有必然的联系，司法的特性决定了它与民主之间最自然的关系就是彼此没有关系。除此等无关系外，司法与民主之间还存在两种人为关系：一是民主主宰司法，二是司法制衡民主。前者实质上是司法被民主工具化，是专制民主之产物。后者最早实践于美国，它是人类防御民主多数暴政的宪政设计，是人权保障的必然选择。就我国而言，当下应在努力推行民主的同时坚持提升司法的法律理性，使司法不受制于民主民意，至于司法制衡民主那还为时尚旱。     

司法审查的迷雾--马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵

美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法主权原则,而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象征。在该案中,最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺,将政治斗争转化为法律原则的斗争,以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原则确立的胜利。在此后的一个多世纪中,纠结于人民主权与司法独立、代议民主与持久价值、大众激情与审慎理性等多项宪政议题,该案被不断地解释和再解释,最后完成了从司法审查原则到司法主权原则的提升,确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而对这一过程的解读与梳理,有助于祛除法律神话中的迷雾,增进法律科学智识的理性与自主。     

霍姆斯大法官的“经验论”解读

奥利弗.温德尔.霍姆斯是20世纪美国著名的大法官之一。1880年,他首次提出了"法律的生命不是逻辑,而是经验"这个命题。霍姆斯所说的"经验"是指法官在遵循先例的前提下,充分根据变化中的社会生活,给予先例以新的生命。他并不否认逻辑在法律推理中的作用;只是当逻辑无能为力时,法官才应该抛弃形而上学的束缚,在法律的空隙"立法"。霍姆斯对法律中逻辑与经验的论述,同时也是对传统形式主义法律观念的一种批判。这个观点反映出霍姆斯的实用主义法学观。     

探讨金融危机视角下我国金融监管法律制度的完善

金融市场是一个高风险市场,在每个理性人都追求利益最大化时最危险的不是个人风险而是系统风险,较易出现个体理性导致集体的非理性。故金融业需要国家干预,而现代国家干预以正当性、合法性为前提,于是干预金融市场的法律制度应运而生。文章以分析我国金融监管现状并借鉴美国金融监管法律制度中存在的问题为基础,对我国金融监管法律制度的构建提出了一些建议。