“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式

中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）探索建立外商投资“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式是这次上海自贸区建设的亮点和难点。从“法无禁止即可为”的法理出发,结合中美双边投资协定的谈判模式,分析上海自贸区外资准入“负面清单”的解释法理。“负面清单”实际上是原则的例外,体现的是“法无禁止即可为”的法律理念。在分析上海自贸区的“负面清单”时,有必要参考中美双边投资协定“负面清单”谈判模式。“法无禁止即可为”法理思想如果在上海自贸区“负面清单”法治实践中得以贯彻,并通过“可推广、可复制”,定会促进我国进一步的法治改革。     

程骏平诉上海纽鑫达进出口有限公司等股东资格确认纠纷案

《中华人民共和国外商投资法》对外商投资采取准入前国民待遇和负面清单管理模式。外籍隐名股东诉请确认股权并显名变更登记的,隐名股东除证明自己已实际投资,且具有被认可的股东身份外,如该公司所从事领域不属于外商投资负面清单范围的,人民法院可确认其变更为显名股东;如该公司所从事领域属于负面清单内的限制类领域,还应征得外商投资主管机关的同意。     

中国(上海)自由贸易试验区外资准入的负面清单

自贸试验区出台的《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年)》在亮相之后即受到各界的广泛关注。"准入前国民待遇"和"负面清单"是自贸试验区的改革亮点,但存在限制范围过大、服务业开放不足、与国际社会标准接轨不够等问题,亟待改进。     

BITs中准入前国民待遇——基于中国国际投资市场身份的转变

随着我国在国际投资领域中的身份转换,我国在国际投资制度设立、国际投资立法方面,需要更慎重考量基于投资东道国定位而建立的促进外商投资和保障国家经济安全的立法体系,同如今基于投资母国定位而需要建立的促进对外投资和保障投资安全的国际投资立法新视域之间博弈的平衡关系。我国对外签订的BITs中准入前国民待遇的设定,是解决这一矛盾的关键。借鉴国际经验,构建“负面清单”加“不符措施”模式的准入前国民待遇条款,可以鼓励和促进我国海外战略的实施。     

上海自贸试验区外资准入制度的变革及其引发的思考——兼论引发行政争议的可能性及其解决

国际投资协定中的两项核心议题是“外资准入”与“国民待遇”。近年,随着国家问资本流动的日益频繁,一部分国家和区域经济组织已经率先在外资准入领域实施“负面清单”模式。在此潮流推动之下,我国亦于2013年建立“自贸试验区”,并且突破了现有外资立法的规定,在准入的实体监管上采用“准入前国民待遇”加“负面清单”模式,在程序监管上实行“备案”制。然而,这些重大的变革亦会引发诸多的问题,集中体现在对外资准入法规的解释、准入争议的解决等方面。要想借助自贸区“先行先试”的经验形成较为完备的外国投资法体系,还需要进一步探索。本文在借鉴国际投资条约实践的基础上,对我国自贸区外资准入制度的内涵进行了解读,同时,亦分析了可能产生的准入争议及其解决的途径和方法。     

上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新

中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）在外商投资领域正在着手探索“负面清单”管理模式与准入前国民待遇,这一制度创新是我国主动对接高标准国际投资规则的重大战略决策,也不可避免会催生自贸区“专属投资争端”的产生及投资争端解决机制的创新需求。针对外国投资者与国内投资者之间发生的“涉自贸区”争端,在构建多元化争端解决机制的同时,还应考虑涉自贸区商事争端诉讼解决的“集中管辖”与法律适用上的大胆突破;在鼓励投资者通过商事仲裁解决争议的同时,应尝试突破我国现行立法的规定。允许当事人授权下的友好仲裁;针对外国投资者与我国政府之间发生的“涉自贸区投资争端”,不宜将其提交ICSID等国际仲裁机构解决,而应通过构建适合自贸区特色的临时仲裁机制,并将用尽我国行政与司法救济作为提交仲裁的前提。     

上海自贸区背景下外资私募股权基金国民待遇的实现路径

上海自贸区对外商投资的准入前国民待遇管理模式正在为我国全面深化改革提供可复制和可推广的经验。外资私募股权基金涉及外资管理和外汇汇兑等制度,可以成为改革的典型样本,但对其准入前国民待遇的改革并不是绝对平等和完全放开的,而是去除不必要的事前管制后,建立起与经济发展水平相适应的事中与事后监管。具体而言,在设立环节简化审批程序,与内资采用同等的准入门槛;在投资环节采用"负面清单"管理模式;逐步推进外汇汇兑自由化,并监控账户的资金流向是否真实合规;对基金并购项目进行国家安全审查。     

建议：将律师出具的法律意见书作为上海自贸区负面清单备案管理的前置程序 摘自《关于上海自贸区建设对法律服务业影响的思考》

根据《国务院关于投资体制改革的决定》，外商在中国投资需要经过不同级别的政府机构核准。但按照全国人大常委会对国务院的授权，上海自贸区将在投资项目管理环节按照内外资一致的原则，对涉及固定资产投资的内资和外资项目进行备案管理，并停止实施国务院上述文件规定的相应行政审批事项。在外商投资企业的设立和变更管理环节，对鼓励类、允许类和先行开放的现代服务业重点领域，取消合同章程审批，改为备案管理，相应停止实施涉及的三件行政法规规定的22项行政审批。上述两个环节以及其他的环节和重点领域中，将确需保留的对外国投资者的特殊准入限制措施，列为“试验区外商投资例外管理措施表”，探索负面清单管理模式。根据商务部的调查，采用负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。     

上海自由贸易试验区对我国涉外经济法制转型的影响

上海自贸区正式获准成立,这是中国法治转型中的重大创新。上海自贸区内通过临时性的授权调整,逐步推进行政审批体制改革,实行准入前国民待遇和"负面清单"管理模式,以此推进政府职能转变;在投资领域努力扩大服务业的投资开放、促进外商投资准入制的转轨、构筑对外投资服务促进法律体系;在贸易领域积极推动贸易结构的转型升级、提升国际航运服务能级;在金融领域应加快金融制度创新,增强金融服务能力,实现"在岸金融"与"离岸金融"的互动;并在争议解决机制构建方面也进行了卓有成效的探索。     

吴良好与如皋市金鼎置业有限公司等股东资格确认纠纷案

外商投资企业股权变更登记行为不属于外商投资法第四条所称负面清单管理范围的,当事人以相关法律行为发生在外商投资法实施之前,主张变更登记应征得外商投资企业审批机关同意的,人民法院依照外商投资法规定的“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则,不予支持。     

虚假外国公司法律制度的中国构建:域外经验与本土构造

2020年1月1日《中华人民共和国外商投资法》的正式生效意味着中国进入了对外资实施准入前国民待遇加负面清单管理的新模式。中国外商投资管理模式重在备案管理,适用对象是外国投资和外国投资者。有效建立虚假外国公司法律制度,是落实对外国投资者备案管理,进行事中和事后法律监管的重要制度建设之一。在现有中国对外国公司认定的成立地国标准基础上,综合考查外国公司与中国之间的真实联系,作为认定虚假外国公司的标准。基于彰显保障投资自由和公司设立自由的考量,应该承认虚假外国公司的法人主体地位。在对外国投资者实施备案管理中,落实公司登记、代表人的指定和重大信息披露是虚假外国公司准入制度建设的核心内容。虚假外国公司内部事务规范中本地公司法律的适用应限定在维护本国公共利益、公共政策与第三人利益的范围内。     

中美双边投资条约谈判中的法律问题与中国的应对策略研究

在中美双边投资条约谈判过程中，我国面临着准入前国民待遇及负面清单、资本自由转移和金融审慎条款、国家安全审查和投资者与东道国争议解决等诸多方面的法律问题。在应对这些焦点问题时，我们既要坚持维护国内经济稳定与安全的立场，又要重视对投资者利益的保护，力图早日与美国就双边投资条约达成共识，促进中美双边投资活动的进一步扩大和发展。     

美国BIT范本2012年修订之评析——以中美BIT谈判为视角

2013年7月,美国在新修订BIT文本之后,重启与中国的双边投资条约谈判。2012年BIT范本修订版在持续推动投资自由化的同时,进一步强调政策透明度和投资相关方参与,强化了关于劳工与环境的保护,并更加严格规范国家授权与国有企业的权利等。作为关方今后谈判文本的2012年BIT范本必将直接影响中关双投资条约谈判。我国应当正确认识和评估双边投资条约的契约本质与“双面”功能,深入研究美国BIT范本的修订内容,保证在同意以“准入前国民待遇和负面清单”为前提的条件下与美国展开平等对话,不断完善国内外资政策,实现投资自由与合理外资管理权之间的平衡。     

外商投资国民待遇若干问题之辨析

国民待遇是外国人同内国人在享受权利和承担义务方面享有同等法律地位的一种待遇制度,其适用对象是外国人,而不是本国国民.故外商投资国民待遇的适用对象是外商投资者及其投资而不是外商投资企业.国民待遇要求的是给予外国人不低于本国国民的待遇且有其合理的例外,不存在所谓“超”或“低”国民待遇之说.在国际投资领域国民待遇与最惠国待遇结合起来使用已成为一种趋势,但决不能依据最惠国条款而自动享有国民待遇.     

实行国民待遇原则完善我国涉外投资立法

<正> 为了适应“公平、公正、公开”的市场机制要求,也是为了适应当前国际经济发展的总趋势,中共中央在1993年底明确提出要创造条件对外商投资企业实行国民待遇。1995年12月中共中央和国务院召开的中央经济工作会议强调要“积极与国际通行规则相衔接,逐步对外商投资企业实行国民待遇。”我国较完整的多层次的涉外投资法体系,为我国积极、合理有效地吸引外商投资提供了可靠的法律依据和保障;但与此同时,我国的外商投资法律环境也有不少问题有待完善,其中外商投资待遇问题一直是国际投资领域的核心问题,国民待遇问题尤其受到人们的关注。本文将以实行国民待遇中的几个问题来探讨我国涉外投资立法的改革。     

上海自贸区负面清单的法律地位及其调整

中国（上海）自由贸易试验区负面清单的形式属性为规章性其他规范性文件，不属于授权立法，不具有完全独立的法律地位，不是司法裁判的依据。法院对负面清单中创新性规范和解释性规范的审查，应有所区别。负面清单中合法、有效并合理、适当的规范，属于国内法范畴。现有负面清单的调整尽管受到已有法律、法规等的诸多制约，但在细化例外条款、将现有法律没有规定但应明确禁止投资的行业纳入负面清单列表、减少负面清单中的特别管理措施、提高负面清单的透明度等方面仍然具有很大的完善空间。     

菲律宾外国投资“负面清单”发展之启示

1991年至今,菲律宾已发布了10版外国投资"负面清单"。但从实施情况看,"负面清单"对提高菲律宾外国投资的透明度和吸引外国投资作用有限,其中对外国投资的严格限制及其修改程序等受到的批评最多。从菲律宾"负面清单"的发展及其实施中我们可以得到以下启示:对于"负面清单"不宜给予过多期许;缩短"负面清单"关键在于修改外国投资准入法律;上海自贸区"负面清单"适时进行调整的安排还可进一步优化;在"负面清单"中列明外国投资准入措施的设定依据,有利于提高其透明度。     

上海自贸区热“负面清单”的冷思考

目前,上海自贸区和中美BIT谈判堪称中国涉外投资中最重要的两件大事,两者都涉及了“负面清单”。上海自贸区“负面清单”一经公布,不仅引发许多争论,也引起了与中美BIT“负面清单”混同的误解。本文将在上海自贸区外资管理体制变革的背景下,对上海自贸区“负面清单”的性质进行明确界定,通过对比上海自贸区“负面清单”与美国2012年BIT范本中的“不符措施清单”、上海自贸区“负面清单”与区外“混合清单”,对上海自贸区“负面清单”的内容进行深入分析,并提出具有针对性的完善建议。     

印度尼西亚“负面清单”改革之经验

自上海自贸区成立以来,"负面清单"已成为我国扩大开放、深化改革的关键词之一。以"负面清单"模式为主导的投资制度改革,不仅受到中关双边投资协定谈判进程的外部督促,还肩负着党的十八届三中全会对"统一市场准入制度"的内在改革要求。上海自贸区经过近一年的先试先行后,2014年版"负面清单"和《中国(上海)自由贸易试验区条例》相继颁布,试图以此改进制度并填补立法与配套机制的空缺。但如何将"负面清单"模式推广至全国,当下仍存在不少有待解决的问题,参考他国之经验无疑是有益补充。印度尼西亚自20世纪90年代施行"负面清单"以来,在立法、修订程序、实施标准以及监管等方面不断进行改革,取得了一定的成效,对我国进一步完善和推广"负面清单"有着重要的借鉴意义。     

国民待遇与国内市场保护

国民待遇是关税与贸易总协定和世界贸易组织有关法律制度中一项与非歧视性原则有关的重要条款。它要求缔约国对进口产品给予不低于“相同的本国产品”的待遇。尽管关税与贸易总协定和世界贸易组织有关国民待遇条款最初主要是针对进口产品而制定，但是国际上逐渐将“国民待遇”的概念和原则扩大到其他范畴，如投资、服务、贸易等，要求东迢国给予外商投资企业及其产品与其内资企业同等的待遇，有关外资的国内立法和规范，不能对外国投资者实行歧视。为了使外商投资企业同国内其他企业进行平等竞争，按国际惯例进行投资和经营，我国正积极创造…