法律规范逻辑结构理论思维的错位与修正——兼论“法律规定”的逻辑结构

把法律规定的逻辑结构当作法律规范的逻辑结构进行研究是逻辑思维的错位。法律规范与法律规定之间是整体与部分、包含与被包含的关系。法律规范是一个整备的体系,其逻辑结构具有立法体系化表达的方法论意义,但并不直接适用于案件裁判。法律规定是法律规范的组成部分,其逻辑结构兼具立法表达和司法运行双重意义,且可直接适用于案件裁判。法律规定的逻辑结构由预设条件、行为指向和法律效果三要素构成,一般通过几个法条结合进行表达。法律规定的逻辑结构表现为静态和动态两种形态。静态的逻辑结构是法律规定在立法层面的存在形态,发挥着法律规定的指引功能;动态的逻辑结构是法律规定在司法层面的运行形态,发挥着法律规定的调整功能。     

论法学通说在我国司法实践中的应用——以裁判文书说理为视角

法学通说是法学研究的产物，是学术思想的凝结，也常常应用于司法实践。裁判文书中，通说既表现为理论通说，也包含了司法判例等实践通说。经验观察表明，当事人与法官都会应用通说，通说对于案件事实认定具有作用。在法律适用环节，通说有助于法律规范的选择、案件事实与规范之间的衔接并提高裁判结论的说服力。疑难案件是通说应用的主要场域。法学通说不是规范意义上的法的渊源，而是一种裁判理由，通说司法应用的本质是一个裁判说理问题。司法实践中，存在通说不发挥实质论证效力、法官不对当事人援引通说进行回应以及不同主体对通说的差异化应用等问题。未来需要对通说的援引条件和援引程序加以规制，论证义务是对法官主动应用通说的实质要求。在法律规范的基础上，法官以通说说理需要平衡当事人、法律职业者以及社会公众不同需求，以提高裁判结论的可接受性。     

论法律发现在司法适用中的存在场景

法律发现是指在司法适用中,法官生成(找寻、确定、解释、填补等活动的总称)最适合于本案的裁判规范依据的一种专业性活动。它在司法适用中的存在场景如何,学者间是各有见解的。梁彗星先生指出“:找法的结果,有三种可能性:一是有;二是无;三是不确定概念。”著名学者沈宗灵则从另外一个角度向我们揭示了法律发现可能存在的场合:司法裁判中的法律推理在简易案件中可用形式推理;而在疑难案件中则需要辩证推理。下面,笔者整合找法的三种结果与案件的两大类型,较为详细地论述一下法律发现在司法适用中的存在场景:一、法律明确时:需要效力认定、结…     

死刑案件的裁判应当排除民意的介入

近年来,我国民意介入死刑案件裁判的现象日益凸显,刑事司法不断地向民意妥协是一个危险的信号。民意的欠缺代表性和非理性特征,以及死刑案件裁判的不可妥协性、专业性和独立性决定了死刑裁判案件应排除民意的介入。死刑案件的裁判向民意的妥协看似维护了社会的稳定,但是实际上是以牺牲法律正义为代价,以牺牲司法权威为代价,其最终的结果可能导致人治的重现。所以当死刑案件民意来袭时,法官能坚守住法律的底线是难能可贵的。     

论反不正当竞争法视角下数据爬取行为的裁判路径与完善

当代数据要素的高价值性使得数据爬取行为逐渐普遍。公开商业数据的非独占性、平台数据权属的复杂性以及反不正当竞争法有关条款规定的模糊性,都使得司法实践中对数据爬取案件的裁判具有一定的困难,不少司法裁判权益侵权的裁判逻辑更与市场竞争中性原则相违背。反不正当竞争法通过规范一般性条款中商业道德的认定标准、明确数据爬取行为的性质及正当性的评判基准、优化侵权认定裁判思路与规制范式等方式,能够更好地发挥反不正当竞争法对数据爬取纠纷案的适用效率,提升裁判的准确性,维护好数据要素的市场竞争秩序。     

指导性案例参照适用中的案件事实相似性判断

参照适用指导性案例是案例指导制度运行的核心环节，但是在现有的裁判文书中，指导性案例的援引率较低，相关规定亟待改进。就参照适用的前提条件——案件事实相似性的比较来说，现有规定中“基本案情”的表述过于宽泛，而相关研究成果使用的“实质事实”“关键事实”等表述在一定程度上过于强调案例指导对判例制度的借鉴。作为相似性比较点，指导性案例中的“案件事实”更适合用“重要事实”来表述，其含义是体现创新规则的事实。这种界定更符合案例指导在中国司法语境中的准确定位。作为相似性比较的基本方面，案件事实决定着法律适用，应当成为法官参照指导性案例时主要考察的对象。这一结论可以从司法运行的一般原理、判例法的历史经验、裁判文书的现状等方面得到支持。具体到案件事实相似性的确定方式而言，在程序方面主要存在着法官主动检索和庭审中回应诉求这两种程序性方式：前者需要以裁判要点和规范目的为指引，并结合裁判理由部分的论述；后者则需要更多地引入英美法系中普通法运行的经验总结。而确定案件事实相似性的实体方式，则需要借助于法律适用方面的相似性进行对比和检验，特别是在考察体现创新规则的重要事实是否相似时，还需要结合方法论的因素。以案件事实相似性的分析为开端，案例指导制度还需要在更多方面继续完善。     

乡村振兴中的村规民约:基于法经济学的分析

在法治轨道上推进乡村振兴战略,就必须对乡村振兴的法理进行全面准确地阐释,村规民约司法适用的法经济学分析是此种阐释的基础性工作。村规民约可以作为经典司法三段论的大前提,成为案件裁判的规范依据,它也在司法实践中与小前提互动,甚至会影响司法裁判结论,因而可以从三段论的大前提、小前提、结论三个方面展开村规民约司法适用的法经济学分析。村规民约司法适用的法经济学分析表明,村规民约适用于司法实践可降低司法成本、提高解决纠纷的效率、增加社会整体的收益。     

澳门基本法的司法适用

澳门基本法的司法适用主要有三种途径:一是对基本法进行司法解释;二是直接适用基本法作为裁判依据;三是依据基本法解决法律规范的冲突。基本法的司法适用具有法律解释和法律适用的性质,在形式上具有附带性基本法审查特点,需要在法律上规制其带来的风险,完善全国人大常委会审查特区法律是否符合基本法的机制。     

辩护律师执业纠纷仲裁制度的构建——完善执业权利救济机制的另一种思路

辩护律师执业难是我国刑事司法领域的“痼疾”。近年来,国家层面的一系列举措初见成效,但并非“治本之策”。低效乏力的同体监督、息事宁人的行政协调、缺乏制裁的处理结果以及“运动式”的治理方式等无助于构建律师执业权利救济的长效机制。律师的执业权利不同于诉讼权利。执业权利侵权纠纷本质上是发生在不同法律职业群体之间的特殊纠纷,应当建立专门的执业纠纷仲裁制度。为了确保仲裁的权威性、惩戒的威慑力以及救济的便捷性,还应当推进政法委与司法行政机关合署办公,建立统一的法律职业人事管理制度,并建立律师执业纠纷解决网络平台。     

浅议律师执业中的几个问题

律师通过提供法律服务,一方面促进政府依法行政、依法办事;另一方面为及时解决各种纠纷和冲突,化解矛盾,调解和密切政府和人民的关系,创立和维护长治久安的社会局面服务.律师职业的鲜明特点在于律师执业行为参与了法在利益冲突的平衡中实现分配的过程.也正因如此,律师执业行为对于法的公正性的实现具有重要意义,这也是律师的社会责任.然而,律师职业的性质从根本上讲毕竟是服务性质.律师是基于委托人的授权以向委托人提供法律帮助的方式,介入到社会现实的利益分配过程中,并获取报酬的.在这里,律师职业服务对象的确定性导致了律师职业内在责任的产生,即律师执业行     

从司法解释的作用看我国法律适用体系的重构

抽象的法律规范与具体的案件事实之间永远存在着沟壑,法律适用才是法律真正生命意义所在。由于种种原因,许多法律条文过于原则、抽象甚至含糊,给法院适用法律造成了很大的困难。大量司法解释不仅填补了法律漏洞,而且为法官裁判案件提供了更为具体、明确的规则依据。因此,要从整体协调的角度,正视和反思包括司法解释在内的我国法律适用体系的现状,理顺和重构我国法律适用体系,重塑司法权威和司法公信力,实现公正与效率。     

从舆论热点案件看刑法解释的价值决断

舆论热点案件所关涉到的“可罚性”判断与“需罚性”裁量分歧，并非刑法解释的规范逻辑问题，而是解释中的价值决断问题。“终局性裁判”所做的裁判调适，并不意味着解释决断的价值立场完全转向，而是充分激活了刑法解释的价值决断，在解释决断的主体性、利益量化与情境化原则的综合校正下，以解释之名将个案的情理价值融入刑法规范的逻辑建构之中，进而对裁判规范进行价值化再造。要妥善解决舆论热点案件，不仅需在刑法教义层面权衡解释决断对刑法规范的安定性、合目的性、正义性的调适，厘清特定规范背后的法理、情理与事理，更需在司法实效层面兼顾裁判结论在法律效果、社会效果与政治效果方面的融合情况。     

试论演绎式三段论法律推理及其制度基础——兼及大陆法系司法制度及其运作机制

大陆法系以演绎式三段论法律推理作为基本的法律适用方法具有坚实的历史、文化以及制度基础,研究演绎式三段论法律推理的运作逻辑十分必要。但是,从预定前提即制定法出发、非扩充性论证的演绎式三段论法律推理并不能为实现司法公正、实现法治社会提供实质性帮助,因为法官常常要在“无法可依”的情况下进行裁判,演绎式三段论法律推理也不能完全排除个性化、主观性因素对法官判断活动的影响。因此,加强司法程序制度建设,使当事人、社会通过适当的途径参与司法裁判活动以控制法官的裁量权、通过司法程序在诉讼过程中对司法裁判进行正当化论证就成为我国当前司法改革的重要课题。     

法律论证方法指引下的司法判决文书改进

司法判决书,可以说是法律方法运用的结果体现.目前的司法文书存在着法律论证不足与语用规范缺失的问题.司法判决文书关联着当事人、司法系统,随着网络时代的到来,也对社会大众产生巨大的影响,必须对现存的司法判决文书进行改进.在法律论证方法——逻辑、修辞、商谈的指引下,在法官执业规范而非法律层面上确立逻辑论证的责任;规范语用规范...     

律师执业利益冲突探讨

律师在执业过程中存在着不可避免的利益冲突,利益冲突的存在会影响委托人的合法权益和律师行业的信誉。西方各国律师制度对律师执业过程中的利益冲突问题作了较为明确的规定,而我国的相关规定不足,在实践中缺乏指导意义和可操作性,因此应进行完善。     

从实体到程序：律师伪证罪之新思考

我国刑法第306条规定的“律师伪证罪”引起的争议一直居高不下。不少律师认为该条款是悬在辩护律师头上的一把达摩克利斯之剑,是对律师的歧视性规定,限制了律师的正当执业,强烈要求取消该规定。但经过对有关刑事司法实践和刑法思想的分析可以发现,刑法“306条”的规定不是侵害律师执业权利的根本原因,更不是单纯对律师的歧视性规定,法律规定的粗疏、对正当程序的忽视以及司法专断思想的存在,才是一些司法人员屡屡侵害律师执业权利的根本原因,应当通过对该条款的完善及有关制度的健全来确保辩护律师的执业权利。     

在客观真实与法律真实之间——论事实真伪不明案件的事实认定规则与技术

在审判活动中，追求案件客观事实一直是各国司法制度和审判实践的共同追求。但由于案件事实的事过境迁、事实探知成本制约、司法有限理性等因素，司法过程对于案件事实认定必然存在“事实真伪不明”的灰色状态。当遇见证据无法还原案件事实真相时，由于历史无法倒流回复。裁判者也无法实现时空穿越，面对事实真伪不明的案件，法官如何裁判则成为了司法实务中必须探讨与正视的话题。对于事实真伪不明案件的司法裁判问题，虽然理论界与实务派对此早已开展研究，但从司法实践效果来看，关于事实认定的司法裁判规则仍然存在困惑，仍有I必要对此进行再探讨。本文通过从改良事实认定模式入手、谨慎适用证明责任、认真对待经验法则、考量社会价值取向等方面入手，构建良性互动的事实真伪不明案件的事实认定裁判规则，让司法裁判最大限度地获取社会公众认同。     

在不公开审理案件中律师运用自媒体问题的探讨

在以微博为代表的自媒体时代,对不公开审理案件中的未成年人案件的审理出现了新的问题。律师作为案件的参与人不断地通过微博等自媒体在网上披露案情及当事人隐私,制造社会舆论,干扰正常的司法秩序。根据相关法律与律师职业道德规范,律师在庭审前和庭审后都不能运用自媒体任意披露相关案情。此类案件宣判应该公开,但要受相关法律规范的限制。律师在网上公布判决书的行为也应该禁止。     

有限公司股权转让纠纷若干疑难问题及其司法适用研究

2005年公司法在法律规范上强调公司法的私法性,尊重公司内部的公司自治,对于公司的股权转让自不例外.如何合理规制公司法的强制性与任意性之间的利益平衡,成为有限公司股权转让纠纷必须解决的问题.文章就股权转让纠纷规制以及司法适用进行了相关探讨.     

房产新政背景下的裁判立场研究——从民事案件的视角

在房价过快上涨的背景下,2010年国家出台房产新政,各地限贷、限购政策随之出台。由于对法律规定及司法解释理解与执行的不统一,全国各地对房产新政引发的退房案件裁判各异,不利于引导人们理性购房。原因在于法院普遍调解解决纠纷弱化了司法规则;民意对司法的侵蚀,使司法不能有效回应;法律规则本身的纠结影响了裁判的统一。只有正确辨析房产新政的法律性质,才能找到规范统一司法的路径。为此要警惕因过度调解而牺牲规则,因提倡调解而丧失原则,因迁就民意而回避法则。建设法治社会,司法不仅应考虑社会效果,更要考虑社会预期及裁判导向。