徘徊在克制与能动之间——比较法视野下两种司法哲学观的对抗与抉择

作为法学理论中两种不断尖锐斗争的司法哲学,司法克制与司法能动的分歧在于法官行使自由裁量权的限度;两者的对抗与抉择,反映了一国法制发展的规模、程度及其在不同历史时期的特定要求.我国当下尚无明确的司法哲学,法院和法官拥有几乎不受限制的法律解释权,司法能动处于无序状态,不利于法律的安全与稳定以及法律权威的确立.因此,我国应该在两种司法哲学中作出契合国情的理性选择.     

法哲学视野下的人本主义与神本主义

人本主义与神本主义的基本出发点有着本质不同,而两者区别于彼此的差异也是各自合理性和局限性的由来。笔者之意不在论述世界本原问题,而是通过两者立场与价值观的比照。拟在法哲学的语境下为其回溯历史并为其在司法领域的前路做出一些基本的判断和建议。     

司法能动主义:司法实践超越法律形式主义

法律形式主义容易导致孤立、机械地理解法律,漠视条文背后的规范价值与意义。超越法律形式主义的进路就是要在司法实践中能动地理解法律。司法能动主义更贴近正义,不拘泥于条文和立法意图,更少强调先例,更具司法独立精神。但这并不代表法律扩张主义,在司法判断中突出行为的社会危害性也不是重刑主义,“能动”并不是对罪刑法定原则的违反,而是要求在该原则的基础上能动地理解构成要件与罪刑法定的关系,并根据规范目的与事物本质,对法律条文做出实质性而非形式性解释适用。     

司法能动主义在全球的发展

司法审查、扩大民主与人权、保障公益诉讼、扩张性解释、以法律价值和目的拓展司法裁判渊源等,是司法能动主义全球发展的主要类型。司法能动主义的具体形态丰富而多样,既有司法审查的传统形态,也有以人权保护为重心的现代形态,或者是多元结合的形态,司法能动主义在法律方法意义上,是被广为实践的。从实践来看,公民权利意识的高涨、合理的政治制度、公众的态度、掌权者对待判决自觉接受的姿态,都可能成为司法能动主义存续的条件。司法能动主义与司法克制主义哲学并非非此即彼的关系,而是可以共存于一个司法体系中的,一个国家司法哲学的发展必须符合本国法治的发展规律,顺应社会总体进步的潮流。     

从法律感到法律论证——法律方法的转向

从我国法学的现实状况来看,以法律感加以概括的各种理论遇到了许多难题,传统的法律方法在解决司法的正确性或恰当性方面越来越暴露出其缺陷.而近些年兴起的法律论证理论是一种由理论超越经验、由简单代替复杂的方法,一定程度上解决了达致法律的确定性的理性途径.     

刍议“专家法律论证”

我国近几年来出现的所谓“专家法律论证”之奇特现象大致可以划分为三种类型。专家法律论证所追求的司法权威不是真正意义上的司法权威。在专家法律论证中,人们过多地关注法官裁判时的实体独立性,而忽略了法官裁判时所应有的程序独立性。专家法律论证规避了现行法。尽快提高司法队伍自身素质方能抑制乃至从根本上消除专家法律论证。     

法治反对过度解释：论法律解释的限度

司法权的本质是一种解释法律的权力,司法过程中的法律解释是一种服从法律的解释,这一服从主要体现在法律解释过程中必须充分尊重法律文本含义的确定性和客观性,法律解释中的法律意义必须以法律文本的含义为前提,法治要求法律解释必须有一定的限度,反对过度解释.法治反对过度解释,表现在法律解释的姿态上就是要捍卫司法克制主义的立场.     

司法能动主义与中国问题意识——读克里斯托弗·沃尔夫的《司法能动主义》

克里斯托弗·沃尔夫的《司法能动主义》一书对关于美国司法能动主义的辩论进行了清晰的梳理,包括司法能动主义的宗旨、历史源流以及争议焦点等,这对我们深入了解美国特定国情条件下的司法能动主义具有重要的指导意义。同时,这也有助于帮助我们廓清司法能动主义与当下我国盛行的能动司法现象的界限,并在比较分析的基础上有所借鉴,这不失为对外国法研究的中国问题意识和意义所在。     

对能动司法理念的反思及方法论定位

司法能动主义是法治建设发展到一定阶段后司法理念的基本延伸,而不是对司法理念的背叛和超越。这和我国目前所倡导具有明显口号性、社会应急性、政治任务性和意识形态性的能动司法主张及经验明显不同。如何规范地理解、运用能动司法,一是不适宜从理念高度探讨能动司法,应坚持司法的法治理念;二是应设法通过法律方法和技术,节制、规范能动司法活动,促使能动司法不违背法治理念。     

国际海洋划界裁判中的“司法能动主义”——以200海里外大陆架划界问题为例

国际海洋划界是国际司法机构实践司法能动主义的典型领域。在联合国大陆架界限委员会(CLCS)完成200海里外大陆架提案的审议工作之前,越来越多的海洋划界争端当事国开始请求国际司法机构在裁决200海里以内海洋边界的同时,一并划分200海里以外的大陆架。鉴于CLCS避免卷入海洋划界争端的一贯立场,国际司法机构如若坚持以定界为划界的前提,便有可能产生海洋划界争端中的管辖权黑洞。为化解这一僵局,国际司法机构近年来坚持严格区分定界和划界,同时为管辖200海里外大陆架的划界争端创设了门槛标准,彰显了司法能动主义,然而,国际司法机构裁决200海里外大陆架界线时产生的新问题,亦反映出司法能动主义的局限性。综合国际司法裁判的结构性因素和情境性因素,未来国际司法机构应适度回归司法克制主义,谨慎对待管辖权黑洞问题。     

美国司法能动的历史发展

司法能动是发端于美国的一种重要的司法哲学。美国司法能动的代表性时期为马歇尔法院、沃伦法院和伯格法院时期。美国的司法能动并非源于宪法的明确规定,而是联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊案、布朗诉教育委员会案、罗伊诉韦德案等众多案件中通过＂立法性司法＂确立下来的。美国司法能动的成功有其特定的社会历史条件和法治背景。     

法律论证及其意义

在西方法治经历了二百多年的实践以后 ,在当今的法学理论界出现了所谓的法治危机 ,即传统的依法办事的理念受到了来自不同方面的批评。法治命题能否成立 ?法律解释的客观性是否存在 ?法律有没有确定的答案 ?有没有惟一正确答案等都成了法学 (尤其是其中的批判法学 )评论的对象。如何摆脱西方法学者所讲的法治危机 ,已严肃地摆到了法学理论工作者面前。在这种形势下出现了多种理论 ,许多作者都试图摆脱传统法治的困境。其中 ,法律论证理论就是重要的一支。法律论证理论虽然在一定程度上对传统的法治理论有所修正 ,但从总的方面看 ,它是对法治精神的维护 ,是在新的历史条件下捍卫法治的理论。为了进一步论证法治的命题 ,本刊编辑部组织了山东大学的部分师生对此问题进行了专题研究 ,以期引起共鸣与反思。现刊载部分以便推动此项问题的深入研究。     

麦考密克法律论证理论视角下的辩护权

根据麦考密克法律论证理论,辩护人在法庭上陈述和建构案件事实能够为法官提供备选的演绎规则,从而推进司法裁判程序.该辩护行为及其事实性权威证成了辩护权,并形式化为法律条文,开示辩护权背后的社会压力.以此讨论辩护权的中国样态,关注法律条文之间的内在张力,描述辩护权救济渠道不畅、审辩冲突加剧等情形,揭示辩护权在事实与规范之间的冲突.借助外部性反思视角,评析我国刑事诉讼格局对辩护权运行的影响,最终明确辩护权的有效落实仰赖以审判为中心、控辩地位平等、充分尊重权利的法律论辩.     

法哲学视角下法律因果关系之检讨——从休谟的因果关系怀疑论与概念法学的对立说起

人们对因果关系的认识程度,决定了人们对客观世界的认知程度。然而困惑的是人类对于因果关系探究的冲动与对这一问题的认知结果却极不协调:虽然研究的历史纵横数百年,形成的理论学说也可谓形形色色,但是迄今为止尚没有任何一种理论学说能够令人欣然接受。如果说对自然界的因果关系尚可存疑,在法律上对因果关系则必须做出回答,因为这是责任归结的前提。为了解决法律上的因果关系难题,法学界的当务之急不是再去处心积虑地发明新理论,而应该在正确认识因果关系问题根本属性的同时对既有的学说理论进行系统的梳理和反思,力求正本清源,为正确解决归责问题提供妥适的思路。     

司法过程中法律论证的合法性

司法过程中的法律论证是根据法律所进行的论证,因而任何一个想释清法律论证的人,都不能回避法律论证的合法性。法律论证的合法性在我国是指合制定法性。具体而言,是指在认定案件事实、寻找法律规范、作出判决时都必须以制定法为依据,在论证法律规范与案件事实有无涵摄关系时,要以整个法律体系为基准。将法律论证的合法性解释为合制定法,似乎有点机械、僵化、呆板,但这可以通过法律论证的合理性、融贯性、可接受性予以解决。     

试析法律论证理论的性质——从法教义学与社科法学之争谈起

法教义学与社科法学在法官应当如何裁判的问题上存有争议,为了能够评价哪一种理论更加合理,我们需后退一步思考他们在法律论证问题上的争论是何种性质的争论。借助德沃金提出的实践诠释学框架,可以将该争议理解为具有某种一般性特征的社会实践争议的一个特例,进而厘清双方关于法律论证之争议的不同层次,并将分歧聚焦于如何为司法实践确定恰当的价值本旨这项任务上来。要完成该项任务,需要满足"符合"与"证立"两项标准。以这两项标准来衡量,法教义学与社科法学都需要进一步发展和充实各自的论证。     

法社会学视角下的能动司法

目前,在司法实务界和理论界,对＂能动司法＂进行了热烈的讨论。从法社会学的视角来看,当代中国需要能动司法,这将进一步加深我国司法制度与社会活动的互动关系,同时其也是对中国法律资源的本土化开发的大胆尝试,将加速我国司法制度的＂资源本土化＂。能动司法对于当前的司法体制改革有着深远的现实意义和理论意义。人民法院坚持能动司法,不仅要改变原有的司法理念,更需要结合当前的社会诉求,坚持能动司法,使其更适合我国的国情和社会需要,为构建和谐社会发挥更大的作用。     

论黑格尔法哲学的法律思想

黑格尔法哲学的法律思想,是以他所处的当时社会中既有的法律为理论前提和思想资料的。黑格尔所说的法律,既具有作为哲学本体论意义上的社会规律的含义,也具有作为哲学认识论意义上的法律的含义。黑格尔的法律概念的本质是自由,黑格尔的法律思想所追求的就是自由的实现。     

民商事裁判中的法律论证及其可接受性研究

在民商事案件裁判中,法官往往只重视裁判结论而忽视法律论证,或者法律论证不缜密导致结论不具有可接受性。裁判过程中应重视逻辑的作用,其可接受性首先应体现在被法学专业人士所认可。扩大裁判文书公开范围、完善裁判文书的格式,重视非形式逻辑的论证方法是增强裁判可接受性的重要路径。     

法律论证方法指引下的司法判决文书改进

司法判决书,可以说是法律方法运用的结果体现.目前的司法文书存在着法律论证不足与语用规范缺失的问题.司法判决文书关联着当事人、司法系统,随着网络时代的到来,也对社会大众产生巨大的影响,必须对现存的司法判决文书进行改进.在法律论证方法——逻辑、修辞、商谈的指引下,在法官执业规范而非法律层面上确立逻辑论证的责任;规范语用规范...