我国属人法重构视阈下的经常居所问题研究

属人法事关自然人身份、能力、婚姻家庭以及继承领域涉外民事法律关系的处理,不仅涉及在外国的中国人的利益,也涉及在中国的外国人的权利。基于经常居所相比住所和国籍所具有的比较优势,并经过利益的权衡,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》选择经常居所作为属人法的主要连结点。事实上,选择经常居所作为属人法的主要连结点,也是晚近属人法国际和国内立法的趋势。然而需要注意的是,经常居所是一个相当模糊的概念,其界定也因确定经常居所的评估期间和当事人定居意图这两个方面的问题而变得不确定,可能影响到当事人的合法利益。在经常居所的界定上,我国现有的规则和司法实践仅仅关注当事人1年的居住期限而不关注当事人的居住意图,这是不合理的。我国法院应该结合具体案情,综合考虑居住期限、居住的连续性,以及与自然人及其居所有关的人身和职业联系,灵活界定经常居所,进而确定属人法领域的法律适用。     

住所与国籍的冲突与调和

在国际私法领域,属人法是解决法律冲突,确定准据法的一个重要系属公式.但属人法的本国法和住所地法的理解,使得国籍与住所两个连结点产生矛盾和冲突,也产生了大陆法系本国法主义和英美法系住所地法主义的纷争.在当今国际社会中,国籍与住所的调和已成为一种趋势,而惯常居所连结点取代国籍和住所日益成为矛盾解决的积极措施.     

属人法的主义之争与中国道路

本国法主义与住所地法主义的道路殊别，成为两大法系国际私法最主要的区分标志。我国属人法方法从本国法主义向经常居所原则的根本转变，只有放在两大法系属人法之争的背景中，才能明晰其意义和未来演变方向。本国法主义与住所地法主义都坚持属人法的统一性。前者以国家主义和民族主义为思想基础，后者以个人主义和自由主义为价值追求。本国法主义的历史形成具有单边色彩，它倾向于扩大法院地国属人法的支配范围，伴有对相关法律的道德性的比较判断，借此保障海外国民的基本民事权利。住所地法主义促使不同国籍当事人的民事身份与地位趋于平等一致，客观上促进了一国的族群融合，其体系性功能稍优于本国法主义。惯常居所原则主要是国际公约的妥协产物，其弊端是割裂了个人与特定国家间的精神联系，销蚀了属人法的精神属性。经常居所是惯常居所的中国表达，但最新司法解释赋予了经常居所一定的特殊含义。经常居所未来应进一步“住所化”，顾及我国国民跨国流动的现实，实现住所地法主义的价值追求。     

澳门国际私法中的国籍、住所和惯常居所

澳门法律属于大陆法系，其国际私法也追随大陆法系传统，以自然人的国籍国法为属人法，又以惯常居所地法和住所地法为适当变通和补充。国籍、住所和惯常居所在澳门私法中占有重要地位。关于澳门居所的国籍情况，中葡双方关于澳门居民国籍问题的《备忘录》，以及澳门在《民法典》里关于住所、惯常居所等问题，本文都有较详细的介绍和论述。     

从“身份”到“场所”——属人法连结点的历史与发展

属人法连结点的发展大约经历了三个历史阶段:古罗马至19世纪是住所地主义形成时期;19世纪至20世纪中叶是国籍原则与住所地主义的并存时期;20世纪中叶至今是属人法连结点的新发展时期。其中,第二个历史阶段的起点并非是国内学界所公认的1804年《法国民法典》,而应是后来的孟西尼学说。国籍原则衰退后,住所的缺陷也逐渐显现出来。在第三个历史阶段,惯常居所替代了住所,成为属人法连结点在当代的新发展。     

我国2010年《涉外民事关系法律适用法》中的属人法问题

我国《涉外民事关系法律适用法》经过多年的立法探讨和准备，终于在2010年10月28日通过并同时予以公布。该法的通过对于我国法律体系的完善具有重要意义，然而在具体制度的设计方面仍有不少值得探讨的地方。在属人法的具体规定上，该法大量采用“经常居所”作为首要、甚至唯一连接点，而作为属人法传统连接点的“住所”竞在此法中毫无踪迹可寻，“国籍”也是作为补充连接点而采用的。我国国际私法立法的这种“创新”之举无疑给我们留下了很大的探讨空间。     

自然人属人法与经常居所的中国式选择、判准和适用——兼评《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条

《涉外民事关系法律适用法》将自然人属人法主要定位于经常居所地法,局部兼顾本国法,但缺乏对经常居所连结点的界定。自然人经常居所的判定准据涉及连结点的解释和法律适用,主要有等同方法、客观方法、目的方法和综合方法四种判定方法。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条的规定体现中国式选择,即自然人经常居所的判定准据从法院地法到冲突法,自然人经常居所的判定方法从单一标准到叠加标准。在涉外民商事司法实践和法律适用中,应当按照冲突法的语境来理解经常居所,综合考虑经常居所判定标准的叠加适用,解决经常居所的可能冲突和连结点的时际变更,慎重考量经常居所的例外情形和公共政策。     

澳门国际私法中的属人法与属地法

本文在探讨国际私法上的属人法和属地法的一般概念的基础上，进一步分析了澳门国际私法中的自然人的属人法及其范围、法人的属人法及其范围以及有关属地法的规定。本文特别提到，１９９１年前，在澳门施行的《民法典》第３１条规定，自然人的属人法为其国籍国法，但在１９９１年，该条规定被修改，将澳门居民的属人法确定为其惯常居所地法。本文指出，这一修改有利于正处于过渡时期的澳门地区解决它同中国其他地区以及外国在属人法方面的冲突     

论惯常居所地法及其在中国的适用

惯常居所地法是确定国际民商事关系中主体身份能力的一项法律适用原则,不仅已被许多国内立法和国际条约采用,而且其适用范围有日益扩大之势.它不仅极大地方便了当事人主体能力的确认.而且是对住所地法原则的发展.属人法的这一新发展既有利于规范和统一我国的冲突法制度,又有助于解决我国区际属人法的冲突.     

英国属人法问题研究:从坚持传统到温和改革

英国在属人法上虽然采用住所地法主义,但原因与美国等其他英美法系国家并不完全相同.尽管住所地法主义是适合英国采用的方式,但由于住所地法主义本身的缺陷以及基于国际义务,英国对住所地法进行温和改革,将通常居所、惯常居所和国籍作为住所地法的补充性连结因素.     

现时利益重心地是惯常居所地法原则的价值导向

惯常居所的界定是我国涉外民事关系法律适用法实施中的重要问题之一。各国立法和相关国际条约对惯常居所一般均无明确界定，其认定主要依靠法院的自由裁量，因个案而异。为避免法院因自由裁量而导致属人法适用的非确定性，应探寻并遵从惯常居所地法原则的价值导向，即对当事人现时利益重心予以关注。确定当事人的惯常居所时要对与当事人有关的各种利益进行考量，确定其现时利益重心地之所属法域，进而明确当事人与特定法域的联系。研究欧美主要国家关于惯常居所界定的实践并揭示惯常居所地法原则的价值导向，对实施我国法律具有重要启示。     

论属人法在不当得利冲突规范中的应用——立法比较研究与模式选择探讨

属人法是软化发生地法主义的选择之一,故可用于解决涉外不当得利之债的法律冲突。债务人住所地法的补充适用、共同属人法的优先适用和作为"最密切联系"或"更密切联系"的考量因素之一,是不当得利冲突规范中属人法的三种立法模式。而在"更密切联系"框架下共同属人法的补充适用模式,因其最具合理性而值得为我国立法借鉴。     

中国国际私法的立法反思及其完善——以《涉外民事关系法律适用法》为中心

《涉外民事关系法律适用法》的诞生,标志着中国国际私法立法进入了一个新时代.从宏观上看,该法在相当程度上完成了中国国际私法立法的系统化和现代化,弥补了原有立法之不足;其立法定位准确,采用了大量选择性冲突规范,并明显地表现出在立法灵活性与确定性间谋求平衡的价值取向,具有相当的开放性、创新性以及国际化的视野.从微观上看,提升意思自治原则和最密切联系原则在立法中的地位,特别是对动产物权不加限制地适用意思自治原则,断然拒绝反致,大胆启用经常居所地法为基本的属人法连结点,充分利用有利原则,构成该法的基本特色.但该法的某些规定暴露出其粗糙、肤浅和缺乏可操作性的缺陷.为此,应该注重提高立法技术,增加立法的针对性、细腻性、公平性,为创造良好的涉外司法实践营造更有利的法律环境.     

涉外侵权之债的法律适用——以“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角

7·23甬温线特别重大铁路交通事故中外籍伤亡乘客的赔偿问题暴露出我国涉外侵权之债的法律适用规则——《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条——存在三个方面的问题,即侵权行为地含义不明、缺乏经常居所地的认定标准、允许当事人事后选择法律的实际效用微小。相比较而言,此次事故中的外籍伤亡乘客之本国——美国或意大利——涉外侵权之债的法律适用规则却能为当事人提供明确或合理的保护。基于此,我们不仅要在具体案件中对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条的规定作出明确、合理的解释,而且应当尽快出台新的司法解释明确侵权行为地的定义和经常居所地的认定标准,将意思自治原则的适用限定于与合同有关的侵权之债领域。     

论中国《国籍法》的发展与完善——兼论港澳居民的国籍问题

随着全球化的深化,我国1980年《国籍法》中有许多法律条文已不合时宜,部分条款的内容容易引发双重国籍现象的产生.因此,在坚持《国籍法》基本原则的同时,应根据国内外形势发展的实际情况,逐步健全和完善我国现行《国籍法》的相关条款,出台与《国籍法》相配套的实施细则,以构筑较为完整的、能够调整和规范国籍各方面关系的《国籍法》的法律体系.     

从法条主义迈向实效主义——对“安顺地戏案”裁判思维的再思考

"安顺地戏案"并非常规案件,法官需要通过价值判断才能选择可以适用的具体规范。对于这类案件,固守法条主义的裁判思维,容易得出武断的结论,出现法律效果和社会效果的矛盾。本文在皮尔斯"实效主义"哲学的基础上,提出"实效主义裁判思维"的概念,并结合个案,论证了这种思维方式对于处理类似案件的合理性。为认识司法裁判的开放与封闭、合法与合情等法理问题提供了新的视角。     

从“一般条款”到一般条款——侵权法立法理念之匡正

侵权行为法立法过程中,将一般条款作为规范模式是对其本意的误读,其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从一般条款转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新,前者意味着规则中心主义,而后者意味着站在原则的高度去考虑规则,进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调一般条款在立法中的地位,不但无法实现我国侵权法从古典走向现代,更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题,并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。     

立法目的的历史性变革——从“立法治民”传统到“立法为民”原则的确立

中华大地早期国家"立法设刑"的目的是"治民",统治者是治国理政的主体,民众是被治理的对象,法律则是治民的工具。在儒、法两家为主的先秦时期统治指导理论中,上述理念都是一致的。虽然自先秦以来,"以民为本"的民本主义思想一直在中华传统文化中据有一席之地,但即便是一直主张"以民为本""民贵君轻"的儒家,也从未认为民众不是居于受"治"的非主体地位,因而传统文化中的"以民为本"在历代统治者心目中仅仅是一种治国理政时的策略和手段,这种形成定势的传统思维作为历史积淀对新中国的法治进程一直发挥着负面影响。党的十八大以来,不断强调坚持人民在依法治国中的主体地位,提出了与中华传统文化具有本质上不同的"以民为本"的理念。将"立法为民"确立为全面依法治国的根本性原则,写入了党中央"全面推进依法治国"的决定。党的十九大报告又将"坚持以人民为中心""坚持人民的主体地位"确定为坚持和发展中国特色社会主义的基本方略,进一步确立了以"立法为民"作为立法目的这一新时代的新思维,完成了立法目的历史性大变革,在中国法治思想的发展史上具有极为重大的历史意义,在全面推进依法治国中必将发挥重大的现实作用。     

从“立法中心主义”到“法律多元主义”——论中国商事法的法源建构逻辑

在过去三十年中,我国商事法的体系建构具有"立法中心主义"的特征,即突出强调立法在商事法法源体系中的地位,但却忽视了司法判例、商事习惯、学说理论对于商事法体系形成的作用,也未理解和掌握商事法开放的、动态的自我更新完善机制。在中国法语境下,这种建构理念虽然有其合理性,但也对商事法的发展带来了不利影响。因此,有必要以"法律多元主义"取代"立法中心主义",进而建构能够适应经济社会发展的商事法法律体系。