危险作业罪司法适用的若干问题——以J省首例危险作业案为例

危险作业罪系《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设罪名，如何准确认定事关罪与非罪、此罪与彼罪。以J省首例已判决的危险作业案为例，结合全省、全国该类案件面上总体情况，危险作业罪法律适用中主要有三个焦点性争议问题需要加以厘清：一是对“现实危险”的把握，此系危险作业罪的核心要件，可重点结合危险来源的特定性、危险程度的严重性、后果发生的紧迫性等三个方面作出认定；二是对于危化品的界定与规制，需要综合考虑毒害、腐蚀、爆炸、燃烧等性质对涉案化学品加以考察，并在司法实践中组合关联证据加以证明；三是对罪名竞合问题的处理，主要是把握好危险作业罪与部分危害公共安全犯罪、危险作业罪与危险驾驶罪、危险作业罪与非法经营罪、危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪等四组关系，划分罪名边界，依据不同原则进行处理。     

危险作业罪规范目的及司法适用

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》新增危险作业罪作为重大安全事故的法益保护前置化处罚，为安全生产类罪名的集群化思考提供了转机，同时也为行刑衔接合理化提供了预防路径。但在实现重罪预防的同时也应注意轻罪限缩，出于实质理性的刑法观，对“违反安全管理规定”和“现实危险”不宜作扩大解释。应根据本罪设定的三种行为类型严格区分与其他安全生产类犯罪的基本犯与实害犯的关系，不断完善安全生产领域的“行刑衔接”机制。     

非法储销成品油类危险作业案办理实务

检察机关办理非法储销成品油类危险作业案，可通过自行勘察现场、自行补充侦查、引导侦查等方式全面收集与危险物品种类、数量、作业设备及人员资质、作业时空环境与相关证据，综合认定危险作业罪中的“现实危险”。行为人实施法定刑较轻的危险作业等犯罪，取保候审期间再犯罪且不如实供述时，应予以逮捕。捕后羁押必要性审查应全覆盖逮捕案件，可以采用羁押听证、听取当事人意见等方式开展，符合认罪认罚、积极赔偿获得谅解或者不适合继续羁押情形的，应依法变更逮捕强制措施。检察机关办理危害公共安全犯罪时，针对案件中反映的社会治理难题，应当在研判分析的基础上提出切实可行的检察建议。     

对危险驾驶罪罪名的一点质疑———兼论罪名确定的原则

刑法修正案（八）将追逐竞驶和醉酒驾驶行为进行犯罪化处理后，最高司法机关将两种行为的罪名规定为危险驾驶罪。罪名和罪状之间出现“头大身子小”的名不副实现象。罪名和罪状之间应当具有内涵和外延上的匹配性，否则将难以实现罪名的检索功能和预防功能。基于此，在罪名确定的过程中应当坚持两大原则：准确性和简洁性。     

Study on the Name of Dangerous Driving Crime and the Principle of the Establish the Name of Crime

刑法修正案(八)将追逐竞驶和醉酒驾驶行为进行犯罪化处理后,最高司法机关将两种行为的罪名规定为危险驾驶罪.罪名和罪状之间出现“头大身子小”的名不副实现象.罪名和罪状之间应当具有内涵和外延上的匹配性,否则将难以实现罪名的检索功能和预防功能.基于此,在罪名确定的过程中应当坚持两大原则:准确性和简洁性.     

浅析徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象

《刑法》第四百零二条规定“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑”。最高人民法院和最高人民检察院分别通过司法解释将该条规定的犯罪罪名确定为“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。从此罪名上看，似乎本罪的犯罪对象即行政执法人员不移交的对象为“刑事案件”是没有疑问的。     

醉酒驾驶行为“出罪”问题探讨

《刑法修正案(八)》规定醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪,通说观点认为,醉酒驾驶犯罪是抽象危险犯,即行为人一旦实施醉酒驾驶行为就构成危险驾驶罪。醉酒驾驶行为是否应当一律入罪,存在"一律入罪说"与"区别对待说"之争。根据抽象危险犯的理论,醉酒驾驶行为一旦实施就存在危险,但是这种危险是立法拟制所规定的危险。作为法律推定是允许反驳的,如果行为人能够证实醉酒驾驶行为无社会危害性或者社会危害性显著轻微,就应当否定这种推定并作"出罪"处理。罪刑法定原则禁止非法入罪,对表面上符合犯罪构成但并无犯罪性的醉酒驾驶行为予以"出罪"也是罪刑法定原则的应有之义。当出现醉酒驾驶行为符合刑事违法性但无社会危害性时,为了实现个案公正,司法机关应当不认定该行为构成危险驾驶罪。犯罪阻却事由降低了行为不法与责任的程度而使其不具有刑事可罚性,当醉酒驾驶行为存在犯罪阻却事由时也应当作"出罪"处理。总之,当醉酒驾驶行为无社会危害性或者社会危害性显著轻微,就不应认定为危险驾驶罪。对醉酒驾驶行为应当区别,不断完善醉酒驾驶行为的"出罪"处理,建议通过出台司法解释规范醉酒驾驶行为的出罪问题。     

“网络水军”黑产犯罪行为的刑事规制

“网络水军”通过操纵网络舆论与流量，扰乱网络空间秩序，影响现实经济生活与社会公共秩序。基于严密的组织分工和利益分配机制，“网络水军”犯罪已形成成熟的犯罪链条。目前对“网络水军”的打击力度不足，存在罪名适用不清、犯罪主体认定不明、关键证据难以获取等问题。对此，建议基于产业链条分工确定犯罪主体范围，明确罪名与罪数；适度调整证明责任分配，合理扩张共同犯意的认定；加强主动识别与算法取证工具的使用，利用新兴技术提升侦查取证水平；构建行刑衔接机制，联合多方协同治理。     

危险驾驶罪的刑罚研究

危险驾驶罪是2011年2月25日十一届全国人大常委会第十九次会议新增的罪名。《刑法》第133条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的：或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”其第二款为：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对于一个刚设立的罪名，实践上是一片空白的情形下，如何时它进行适用，是当务之急。危险驾驶罪是把原来的两种行政处罚的行为规制为犯罪行为，之所以把行政处罚上升为刑事处罚，比较行政处罚和刑事处罚两者的关系，在遏制交通事故多发的作用方面，刑事处罚具有明显的优势。     

查办徇私舞弊罪的法律难点

刑法有关向私舞弊犯罪的罪名中，有5个涉及到“前提罪”的认定问题，即枉法追诉裁判罪、打私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分于逃避处罚罪。所谓“前提罪”，实践中又叫“原罪”，是认定一些河私舞弊行为是否构成犯罪的前提。刑法规定这些罪名的询私舞弊犯罪以‘“前提罪”为构成条件，但未规定这些“前提罪”要认定到什么程度本罪才能成）．是有证据证明有“前提罪”，还是要经法院判决有“前提罪”，询私舞弊犯罪才能成立？根据刑诉法第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定…     

《刑法修正案（十一）》后时代药品犯罪圈的重置

《刑法修正案（十一）》修改假、劣药犯罪，增设妨害药品管理罪，可谓是对药品犯罪的体系重建。对药品犯罪的探究，不仅要立足假、劣药犯罪和妨害药品管理罪，还要考虑对破坏药品管理秩序行为可能适用的其他罪名，以防止“出了此罪，又入彼罪”。在《刑法修正案（十一）》施行后，药品犯罪的适用遇到一系列争议问题，犯罪圈的界限尚需进一步明晰。药品犯罪的保护法益是公众生命健康，但表征法益是药品管理秩序。以此为基础，“假药”“劣药”的认定应当适用《药品管理法》的相关规定，并以卖家对产品主要功效的标示或者宣传为标准界分药品与食品。妨害药品管理罪是具体危险犯，但应当区分行为类型来判断具体危险程度，以便利实务操作。     

陈美娟投放危险物质案

投放危险物质罪是由投毒罪修正而来，其修正的原因在于，采用投放有害物质致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失的犯罪手段和犯罪工具多样，仅以投毒罪的罪名尚难概括，故以投放危险物质罪取而代之。本文结合判例分析投放危险物质罪与故意杀人罪的异同，并从法理上阐述法条竞合的概念及处理方法等。     

轻罪立法时代无证经营成品油行为的刑法定性——基于建构性刑法解释的展开

司法中关于无证经营成品油行为的认定，有基于成品油许可和基于危险化学品许可两种成立非法经营罪的思路。在2019年国务院放开成品油市场准入与2020年商务部废止《成品油市场管理办法》之后，法院沿用这两种思路作出裁判，均存在相应的论证缺陷，这也是“口袋罪”在司法中被滥用的一个例证。司法机关青睐“口袋罪”，是由于此前刑事立法滞后、规范选择逼仄，而轻罪立法时代的到来，改变了这一局面。在《刑法修正案（九）》修改了危险驾驶罪与《刑法修正案（十一）》增设了危险作业罪之后，司法应及时调整原有论证思路和裁判结论，根据运输、仓储等行为是否“危及公共安全”、是否“具有现实危险”等具体情形，分别适用危险驾驶罪和危险作业罪；造成严重后果的，适用危险物品肇事罪，以实现案件的妥当处罚。应当倡导一种建立在充分尊重立法基础上的建构性刑法解释，这是刑法解释论在立法活性化时代的新常态。     

非法经营成品油行为的刑法规制

非法经营成品油行为的定性一直存在争议,随着成品油市场和资源的动态变化以及相应的行政法规、刑法的修改,成品油不再属于限制买卖物品,将非法经营成品油的行为认定为非法经营罪已失去前置法基础。但这并不意味着无证经营成品油的行为合法化,只是保护法益从限制买卖物品的经营秩序转变为公共安全,非法经营成品油的行为涉嫌危险作业、危险驾驶等相关公共安全类罪名。摆脱对非法经营罪的认定路径依赖,并没有产生刑法处罚漏洞,反而使刑法规制顺应了上述保护法益变化的现实,规避了非法经营罪的“口袋化”弊端,促使危险驾驶罪、危险作业罪等轻罪治理体系合理化。     

论刑事一体化视角的危险驾驶罪

近十年来,危险驾驶罪逐步成为我国刑法体系中发案数位列第一的罪名。但是,每年将30万左右的人贴上罪犯标签并使之承担过重的犯罪附随后果,甚至沦为社会的对立面,这无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说,都是巨大损失,属于司法和个人的“两败俱伤”。基于刑事一体化的理念,有必要对危险驾驶罪进行体系化治理。实务中直接适用“但书”规定得出无罪结论是一种大而化之的做法,存在说理不足、与罪刑法定原则相抵触的“硬伤”。“但书”规定只能在行为缺乏刑事不法,以及虽具备刑事不法但存在免责事由,从而缺乏处罚必要性等事实得以确认之后才能有限适用。为限定本罪的适用范围,在司法上,需要准确理解本罪的客观构成要件要素,尤其要对抽象危险进行必要的司法“印证式”判断,以确定立法者所预设的法益危险是否存在,妥当认定违法阻却事由,准确认定本罪的自首,提高缓刑适用率,将认罪认罚之后的从宽处罚落到实处;在立法政策上,有必要根据犯罪发生的实证数据进行调整,适度提高入罪门槛,将“醉驾型”危险驾驶罪限定为“不能安全驾驶”的情形,同时配套修改公职人员政务处分法,建立轻微犯罪的前科消灭制度,以有效降低犯罪的附随效果;在犯罪的情境预防方面,强制汽车制造商安装车载酒精监测装置是减少犯罪的关键手段。     

危险驾驶罪的犯罪构成

近年来，随着酒驾、飙车等行为导致的交通事故的数量增加和严重程度的提升，在立法上设立危险驾驶罪，已经成为社会公众有呼声、人大代表有建议、政协委员有提案，可谓人心所向，大势所趋的社会性事件。为从根本上规制人民群众反映强烈的醉酒驾驶和追逐竞驶等行为，2011年2月25日十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十二条增设了危险驾驶罪。危险驾驶罪是指在道路上违法高速驾驶机动车竞逐或者醉酒驾驶机动车等严重危害公共安全的交通违法行为。本文从犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面等四个部分对危险驾驶罪的犯罪构成进行深入地分析。     

当前我国危险驾驶罪考察与批判

立法活动不能仅着眼于迎合眼前的民意要求，而要从长远角度理性地看待民意，并参考社会治理的经验和犯罪成长的规律。从短期看，危险驾驶入罪化符合打击酒驾泛滥的现实需要，符合风险社会的犯罪预防理念。但从长远看，我国危险驾驶罪“拘役并处罚金”的刑罚设置并不科学，势必会衍生一系列问题。建议在当前立法框架下对危险驾驶罪加强司法控制。     

涉赌博类刑事案件的定性难题

<正>伴随着社会生活的发展变化，涉赌博类犯罪呈现出网络化、类型分化多元等显著特征，加之立法和司法解释层面虽有修订却不周延等因素，导致该类案件的罪名认定存在一定争议，表现在开设赌场罪与赌博罪如何进行界分、开设赌场罪的入罪要件和标准为何、涉赌博类犯罪的犯罪金额如何认定和“情节严重”如何把握等问题。     

浅析“危险驾驶罪”

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十二条规定：＂在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。＂,并将此规定为＂危险驾驶罪＂。这意味着,醉驾、飙车行为不再由行政法来处理,而是上升到刑法的层面来规制。本文拟从＂危险驾驶罪＂的立法背景、＂危险驾驶罪＂的认定、＂危险驾驶罪＂与其他罪名的界分、以及＂危险驾驶罪＂制定与适用不足及建议几个方面阐释对＂＂危险驾驶罪＂的理解。     

销售假冒伟哥的行为如何定罪量刑——兼论非法经营案件的法律适用问题

界定非法经营行为,关键是看该行为是否侵害特定的许可经营和市场准入制度,从而破坏市场经济秩序。非法经营之“情节严重”应以非法经营额或者违法所得额为基础,并综合考虑其他主客观方面的要素。其中,非法经营额的认定最为关键,它一般是指非法经营对象的数额,也可以是非法经营对象的数量。销售假冒伟哥的行为,同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪,以及非法经营罪等三个罪名,构成想象的竞合犯,应当根据销售金额大小择一可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处刑,而不是一律认定为同一个罪名。在对非法经营罪适用罚金刑时,作为罚金根据的“违法所得”应该理解为“已经获得”,或者“能够预期获得”。