浅谈渎职罪主体范围依“职权论”

渎职罪的主体是国家机关工作人员，如何确定国家机关工作人员的范围，在刑法解释论上有“身份论”和“职权论”之争，立法解释和大量的司法解释支持了“职权论”的说法。但在分析一些特殊的渎职犯罪时，本文作者认为——     

浅谈招摇撞骗罪

招摇撞骗罪即冒充国家工作人员招摇撞骗罪,是指为谋取非法利益,冒充国家工作人员的身份或职称,进行招摇撞骗的行为。招摇撞骗罪是一种侵犯国家机关威信和国家机关正常活动的犯罪,因而我国刑法将此罪名归入妨害社会管理秩序一类的犯罪中。     

刑法解释论的主要争点及其学术分析*--兼议刑法解释的保守性命题之合理性

当下我国刑法解释的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。其内核在于如何合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系（同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系）,以最终达致某种最佳价值权衡状态,其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能（以及个别公正、实质公正）。刑法解释的保守性命题的主要内容在于：在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则,且原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪,而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪（以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要）;在出罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场,原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释;刑法解释的保守性命题承认刑法（立法）漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪（但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪）,同时主张要防止解释者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见,刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义,是一种较为科学合理的刑法解释论命题。     

从高检院第八号指导性案例谈刑法因果关系

正高检第八号指导案例认为,如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责,从而未能有效防止危害结果发生,那么这些对危害结果具有"原因力"的渎职行为,应认为与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。因果关系在我国刑法理论中一直是个语焉不详的问题,在立法中对其只有直观规定,没有具体操作规则,如在玩忽职守罪中,因果关系体现在"国家机关工作人员玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失"中的"致使"二字,     

防止扰乱国家机关工作秩序罪成为新的口袋罪——基于刑法教义学的分析

为了限制扰乱国家机关工作秩序罪的处罚范围,防止该罪演变成新的“口袋罪”,应该从刑法教义学的角度对扰乱国家机关工作秩序罪的构成要件要素进行限缩解释。扰乱国家机关工作秩序罪的行为方式只能是暴力方式,扰乱的次数至少是四次;“经行政处罚仍不改正”是行为人多次实施扰乱国家机关工作秩序的行为被行政机关行政拘留以后,仍然实施扰乱国家机关工作秩序的行为;“造成严重后果”是由于国家机关工作秩序被扰乱进而导致的后果,包括物质性的损害后果和非物质性的损害后果。     

刑法解释限度论

刑法解释是刑法适用的基本途径。刑法解释应当遵循罪刑法定主义,应被限定为在国民可预测范围内的“文义射程”。刑法解释禁止超越文义,不得入罪重刑,也不得违反总体法秩序。刑法解释之改进需要适时修订刑法,规范立法解释;改进解释体制,清理司法解释;整理典型判例,形成判例指导。     

滥用职权罪若干问题刍议

法治社会,权力和职责密不可分,职责是权力存在的目的和基础。依据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的表述,所谓滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。由于立法的不完善,一直以来理论界、实务界对滥用职权罪有着较多争论,本文就《刑法》第397条规定的滥用职权罪的若干问题进行适当探讨,以期进一步推动本罪的法学理论发展,更好的为办案实践服务。     

王某的行为不构成犯罪

首先，王某的行为不构成玩忽职守罪。因为王某不符合该罪的主体特征。修订后的刑法第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。由此，该罪犯罪主体系特殊主体，即国家机关工作人员。国家机关工作人员是指国家立法、行政、司法以及军事机关的工作人员。修订后的刑法与修订前的刑法相比，将原刑法规定的国家工作人员的犯罪主体上加了“机关”一词予以限制，可见该罪主体明…     

《刑法》第417条应当修改

我国《刑法》第417条规定:“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信,提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”此条规定是修订后《刑法》新增加的内容,其罪名是帮助犯罪分子逃避处罚罪。根据司法实践,此条表述有一定缺陷,笔者认为应当修改和完善。 一是不符合立法原意。修订后《刑法》增加此条规定,其立法原意是为了打击有查禁犯罪职责的国家机关工作人员,向犯罪嫌疑人、被告人、罪犯通风报信,提供便利,帮助其逃避处罚的犯罪行为,而法条表述     

非法使用公民个人信息行为的刑法规制

在非法使用公民个人信息行为如何纳入刑法规制的问题上，存在解释论与立法论、合设模式与分设模式、重罪模式与轻罪模式的选择。非法使用公民个人信息行为是指不存在公共利益、突发公共卫生事件、紧急情况等法律法规规定的特定情形，行为人违反法律法规规定的知情同意规则或者个人信息处理的目的、方式，使用已经掌握的他人个人信息实现其特定目的的行为。该行为与侵犯公民个人信息罪等涉个人信息犯罪的构成要件行为(流转行为)不同质，且侵犯的法益具有独立性，故不能通过刑法解释而应通过刑法立法将其入罪。非法使用个人信息行为侵害的法益是个人信息使用决定权，不同于侵犯公民个人信息罪的保护法益(个人信息流转决定权),其社会危害性程度也与侵犯公民个人信息罪有别，不宜将其作为侵犯公民个人信息罪的行为类型予以规制，应对其单独设罪配刑。非法使用个人信息行为入罪配刑应采重罪模式还是轻罪模式，应考虑行为的社会危害程度、刑法分则已有的立法逻辑等因素。基于我国刑法针对特定对象的非法使用行为入罪配刑的立法逻辑等考量，对非法使用个人信息行为入罪配刑宜采轻罪模式。     

渎职罪主体争议问题探讨

现行《刑法》将渎职罪单列一章,把渎职犯罪的主体严格限定为国家机关工作人员,而法学界、司法界对“国家机关工作人员”这个概念一直存有争议,鉴于此,亟需从立法、司法上予以修正或解释,以解决实践中执法标准不统一的难题。     

论滥用媒体自由行为的刑法规制——立足于新媒体时代的解读与反思

在我国传统的“公民有自由、媒体归国家”传播管理机制之下,“体制外”的自媒体比较能够获得民众认可,这是形成“网络大V”被视为“意见领袖”的深层根源,也是我国对新媒体行为缺乏规制并引发较多问题的重要原因。目前我国刑法体系对于滥用媒体自由行为的规制具有明显不足,司法适用中对滥用媒体自由行为的入罪解释也存在不当扩张的问题,因而立法与司法两个方面均需要完善。在适当保持对媒体自由行为予以宽容的前提下,应同时加强对严重滥用媒体自由行为的处罚制裁,但不能主要依赖于刑法,而应通过加强和完善包括刑法和行政法等在内的法律体系的全面完善,当前宜将行政法的立法完善和刑法司法的审慎克制作为重点．以恰当权衡保护公民言论自由与维护网络秩序之间的关系。     

全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的理解与适用

２００２年１２月２８日，九届全国人大常委会第三十一次会议通过了《关于＜中华人民共和国刑法＞第九章渎职罪主体适用问题的解释》，对于惩治渎职犯罪，维护国家权力行使的廉洁性，具有重要意义。现将该立法解释涉及的有关问题介绍如下：一、立法背景我国刑法专设渎职罪一章。１９９７年修改刑法时，将本章所规定的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员，主要考虑是国家机关工作人员行使着国家公权力，这些人员如果玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，社会危害较大。为使国家机关工作人员正确行使权力，有必要对国家机关工作人员的…     

刑法伦理解释论

刑法解释问题的关键是依照什么价值原则和指导思想来理解和适用刑法条文,对此,迄今为止的各种刑法解释理论都没有给人们以正确、简单的指导。本文提出的“伦理解释论”认为,最好的刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择、适用最符合公众善恶观念的含义。“入罪解释论”和当下流行的“出罪解释论”都是荒谬和错误的。与“合乎伦理地解释刑法”相比,由谁来解释刑法、用什么方法来解释刑法并不重要。     

法益衡量中的事实还原运用——刑法解释的视角

法益衡量在刑法解释中具有确保法律合法化的重要价值,法益衡量对个罪保护法益的甄别、权衡与比较,必须借助事实还原来完成.事实还原立足于对刑法规范赖以建构的立法事实是否在客观上具有真实性、在规范上具有价值性或在法秩序上具有必要性的判断,以为法益衡量提供判断标准.刑法解释立足于法益衡量把法律代入充满个性的案件事实中,以之来检视...     

试析滥用职权罪

试析滥用职权罪安徽省蚌埠市人民检察院陈儒一、滥用职权罪的概念滥用职权罪是指国家机关工作人员故意违反法律规定的权限和程序，滥用职权或超越职权、或者故意不履行法定职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权原是行政法上一个常用的法律术语...     

负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑

《刑法修正案(十一)》在第236条之一规定了负有照护职责性侵罪。在本罪的保护法益问题上,性自主权说和身心健康权说都难以在立法必要性和解释合理性问题上同时做出妥当说明。作为法益的性自主权与被害人同意理论相混淆,导致解释论存在问题。性自主权是在通过去暴力化来实现去道德化的立法修改中逐渐形成的概念,并不是性犯罪应然的保护法益。我国刑法上并未也不必采取这种去暴力化的路径来实现去道德化的目的。相比之下,身心健康权作为一种保护法益更具优越性,不应认为只在不具备性自主权时才对其进行保护。作为本罪保护法益的身心健康权的具体内容是生理上女性一身专属的生殖健康权,社会性别上的女性不是本罪的保护对象。认为本罪是抽象危险性犯不会造成处罚扩大化。认为本罪并未提升性同意年龄、女性的真实同意是本罪的成立要件不会造成本罪被架空。应当认为负有照护职责的人不必利用身份造成隐性强制,在女性知道其身份时即可成立犯罪。其自手实施和利用他人实施狭义性行为均能成立犯罪。     

对虚假广告罪适用难的理论思考北大核心

虚假广告罪适用难具有普遍性,其深层次原因在于:利用广告虚假宣传是实施欺诈类犯罪的行为方式之一,对于已经造成较大财产损失等危害结果的,一般认定为诈骗等欺诈类犯罪,无虚假广告罪的适用空间;因行政法对广告经营者、发布者违法责任的规定,与刑法的责任要件相悖,无法适用虚假广告罪对其进行惩处;立法设置虚假广告罪的本意是借助刑法的提前介入,惩治利用广告虚假宣传的行为,但追诉标准却错误地按照结果犯规定入罪标准,造成应适用、能适用的行为亦无法适用。     

“死磕派律师”是否走向黄昏?——《刑法修正案(九)》第37条的理解与适用为中心

死磕派律师是法治中国转型期特定历史条件下生发出的一种特殊现象.《刑法修正案(九)》第37条通过修改扰乱法庭秩序罪进一步降低了入罪门槛、扩张了刑罚的打击面,向备受争议的死磕式辩护亮剑是其目的之一.在对扰乱法庭秩序行为进入“犯罪圈”的历史沿革考察的基础之上,从罪刑法定的明确性要求、刑法谦抑性、立法平等规制、配套规则缺失等层面审视并反思《刑法修正案(九)》第37条的立法理念与技术,提出通过严格的立法解释与设定作为刹车装置的程序性控制,确保目前相对粗疏的扰乱法庭秩序罪刑运转在理性与法治的轨道之上.基于对死磕派律师特质的研判得出,单纯依靠刑罚强压难以消灭死磕派律师,只有整体司法环境改善,死磕派律师才会也必然会走向黄昏.     

从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性

我国首例"男男强奸案"的司法判决在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题,值得刑法解释论予以深入检讨。"文本原意"应当获得刑法解释论的充分确认,并将其作为入罪解释时不可逾越的刚性底线,以有效杜绝司法上犯罪化现象。刑法解释论上,"法律漏洞"可以划分为"真正的法律漏洞"与"非真正的法律漏洞"、犯罪化功能性的法律漏洞与非犯罪化功能性的法律漏洞。在现代刑事政策理念下考量真正的法律漏洞时应注意区分其政策功能属性,犯罪化功能性的法律漏洞不准许通过刑法解释加以司法填补,而非犯罪化功能性的法律漏洞则可以进行刑事政策考量并准许通过刑法解释加以司法填补。承认、发现刑法漏洞尤其是真正的刑法立法漏洞,然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞,而不是通过刑法解释技术来对刑法漏洞进行司法填补,是实现良法之治的基本要求,也是刑法解释的保守性所内含的基本立场。