简谈担保中的代位求偿权

一在第三人作担保人的担保法律关系中 ,存在三方当事人和三方关系。主合同法律关系的双方是债权人和债务人 ,担保合同的双方是担保权人和担保人 ,在担保人与被担保人之间也构成法律关系。担保人承担了担保债务后 ,在担保人与被担保人即主债务人之间即产生新的以清偿担保债务为标的的法律关系 ,这就是求偿关系 ,它产生了代位求偿权。保证是较典型的第三人作担保人的担保形式 ,本文以保证为例 ,谈一谈对代位求偿权的理解。(一 )概念。保证人的代位求偿权是指保证人享有的于履行保证债务后得向主债务人请求偿还的权利。从担保对于被担保人的效…     

论抵押与保证双重担保的求偿

同一债权设有抵押与保证双重担保时,在保证人或抵押人履行担保债务之后,均可向主债务人进行求偿。但对于其中之一的担保人在履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿,仍有疑问。新物权法仅规定,已承担担保责任的担保人有权向债务人追偿。但承担了担保责任的人在向债务人追偿后,若不能得到清偿,还能否向其他担保人追偿的问题仍然没有得到解决。     

论无效担保合同的确认与处理

实践中存在诸多因主合同、担保人、担保物（抵押物）及担保合同形式要件之欠缺等四个方面导致担保合同无效的情形，本文针对上述无效担保情形及其责任之承担进行系统的分析和探讨，特别是对《合同法》及主合同变更对担保合同效力的影响、抵押物价值小于主债务能否导致担保合同无效、企业分支机构提供担保之责任确定等方面进行了分析。     

试论商业银行贷款担保的设立

商业银行的贷款按贷款方式不同可分为信用贷款和担保贷款两大类。 担保贷款是商业银行根据与担保人(借款人或第三人)的担保合同或担保条款取得     

《<民法典>担保制度解释》探微

《<民法典>担保制度解释》规定的共同担保人之间享有追偿权的三种情形不仅彰显了意思自治原则,而且符合《民法典》连带责任的法理,更是回应了担保人的现实关切,殊值赞同.承担了赔偿责任的担保人即使存在过错,也可向债务人追偿,而且主债权债务合同关于违约责任的约定也应涵盖在追偿范围之内.当债权人仅起诉一般保证人时,《<民法典>担保制度解释》的处理方式与《民诉法解释》和《民间借贷规定》的规定不同,在现阶段宜采取参照各自适用范围予以解决的方式.定金应被《<民法典>担保制度解释》第1条前段中的"等"字所涵盖,因《民法典》侧重承担违约责任的功能并将其规定在合同编违约责任部分,故而《担保制度解释》未予体现.     

以物上担保人为视角的担保物权实现的风险承担探析

物上担保人实为债务人同债权人建立主债权债务关系的信用风险的承担人,我国担保法赋予了物上担保人在担保物权实现后向债务人的追偿权,但未明确范围;理论界将追偿权仅限于债权人就担保物实现的债权数额。除此之外,追偿权的范围还应包括担保物权实现（担保物变现）时物上担保人所承受的消极损失,这种消极损失的请求权基础是不当得利的返还。     

独立担保合同法律实务问题探析

独立担保是因担保人的特别承诺而成立的与被担保债权没有从属关系的一种担保,其本质特点即在于其"独立性".在具备合理、合法性价值的同时,独立担保也存在有效性及权利滥用的问题.目前,我国司法实践在独立担保的效力认定方面有所保留,即仅承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力.而上述做法与我国银行实务却存在较大的冲突,以致造成了巨大的潜在风险.种种事实表明,必须以更加积极的、实事求是的态度对待独立担保.     

涉外知识产权担保的冲突法规则探析

由于知识产权的无形性和地域性的特点,使得涉外知识产权担保融资的法律冲突的产生难以避免。必须用适当的冲突法规则加以解决。在涉外知识产权担保融资领域主要的冲突法规则有担保人所在地法、知识产权保护地法以及混合法。三种冲突法规则对担保权的设立、第三人效力、优先顺序和强制执行有不同的影响,各有利弊。就我国而言,采用保护地法或以保护地法为主,兼采担保人所在地法或许是较好的选择。     

让与担保之法律分析

特殊担保物权的取舍问题已成为我国担保物权体系构建的关键。业已出台的物权法学者建议稿和征求意见稿均将让与担保作为一种新型的担保物权加以接纳 ,以满足现代社会经济对融资担保的极大需求。但是 ,对让与担保的性质 ,向有所有权构成理论和担保权构成理论的对立。债权人所获得所有权是一种担保性的所有权 ,担保人所保留的是缺乏处分权能的类似所有权的权利。     

《民法典》视野下统一动产和权利担保登记制度的构造

在登记对抗主义之下,动产和权利担保登记的功能不在于创设一个新的权利,而在于为与担保人进行交易的第三人提供信息以及为确定竞存权利之间的优先顺位提供基础。如此,动产和权利担保登记系统应以声明登记制为基础而构建。《民法典》就动产和权利担保物权的功能主义立法方法为统一动产和权利担保登记制度提供了法律上的前提。在维持特殊动产、权利担保登记系统的前提下,统合没有所有权登记的标的物上的担保登记系统,并建立两大登记系统之间的电子链接。统一的动产和权利担保登记系统应是基于互联网的完全电子化的登记系统,其编制采取人的编成主义,并辅之以物的编成主义,涵盖所有在功能上起担保作用的交易类型。担保权人可以自主在线完成登记和查询,但为防止欺诈登记和虚假登记,担保人享有受领登记通知、请求注销或修正登记的权利,担保权人负有注销登记的义务。     

国外环境污染损害赔偿责任担保模式及对我国之借鉴

所谓环境污染损害赔偿责任担保，是指由营业性活动的经营者事先购买和维持一定金额的担保，在该营业性活动造成环境污染损害后，由担保人向污染受害者提供赔偿金的制度。责任担保有责任保险、银行担保、基金池（筹集）、母公司给予子公司的财务担保、自我担保等多种形式，其中责任保险是基本的形式。建立责任担保制度的目的，一是保障危险活动的经营者正常开展营业活动；二是确保对受害者的充分和及时赔偿。     

高额借贷利息不受保护

[案例]蔡某向债权人张某借款2万元，并约定3个月还清，期间利息3000元。双方签合同时，找来杨某作担保人。期限届满后，张某多次向蔡某催要借款，但蔡某迟迟不予兑现。后来干脆拒不还款。无奈之下，张某将蔡某和担保人杨某一并诉至法院．请求判令被告方偿还欠款本息2．3万元。法院立案后，因债务人行踪不定、难以查找．张某决定对蔡某撤诉，只保留对担保人杨某的诉讼。     

从国际比较看我国中小企业信用担保体系

信用担保是一种信誉证明和资产责任保证结合在一起的中介服务活动,它介于商业银行和企业之间,担保人对商业银行作出承诺,对企业提供担保,从而提高企业的资信等级。中小企业因其规模小、固定资产少、获取信息能力弱,经营风险较大;同时,不少中小企业还存在制度     

对抵押人和保证人破产的若干问题探讨

根据我国目前破产法及司法解释的规定，当担保权人（抵押权人、质权人、留置权人、保证合同中的债权人）被宣告破产时，担保权人丧失受偿能力，被担保人和担保义务人应向清算组履行债务。当被担保人破产时，担保权人可申报债权；担保权人不申报债权的，担保义务人（保证人、非主债务人担任的抵押人及出质人）即使尚未履行担保义务，也可先以其担保的债务数额作为破产债权申报并参加分配，以避免被担保人破产注销后，担保人履行债务后，无法行使追偿权。对此破产法及司法解释已作合理规定，司法实践中处理也比较简单，问题不多。现在立法及司…     

浮动担保制度对我国的物权立法之借鉴

浮动担保在英国已有百多年历史.它以不转移担保物的占有,并允许担保人在一定范围内自由处分财产为显著特征.我国将在制定物权法中应全面引入浮动担保制度,为众多企业的融资活动开辟新天地.     

政府机关不能作企业债券的担保人

据《贵州日报》报载,我省遵义电厂、贵州铁合金厂和贵州轮胎厂为解决企业技术改造资金和流动资金的不足,经贵州省人民政府有关部门批准,公开向社会发行企业债券,筹集资金,这些债券分别由贵州省人民政府和贵阳市人民政府担保。因此购者众多,很快抢购一空。分析其原因有二,一是发行债券的企业本身资产雄厚、经济效益好,有偿还能力;二是有省,市政府作保证人,无后顾之忧,于是买者踊跃。笔者认为,发行企业债券是企业法赋予企业的权利,通过发行债券、可以为企业积聚资金,减轻国家财政和银行的负担,是企业发展的一条重要途径。但是,由政府机关作企业发行债券的担保人,笔者认为此举不妥,也不符合现行立法的实际情况。政府担保存在以下弊揣: 第一.政府担保违背了我国近几年来改革的精神,政企不分,给人以政府机关直接经营管理企业之嫌,会干忧企业经营自主权。     

论融资租赁交易中保证金的法律适用--恒信公司与闫某等融资租赁合同纠纷案评释

在融资租赁交易中，出租人为确保其租金债权实现，有时会要求出卖人或第三人提供回购担保，要求承租人支付租赁保证金，作为回购担保人的出卖人或第三人支付回购保证金；出卖人有时还会向出租人支付租赁合作保证金。回购担保为非典型人的担保，其法律适用，应遵循其合同自由原则，并类推适用法律最类似的规定。租赁保证金、回购保证金、租赁合作保证金支付依据和功能不尽相同。这决定了在计算租赁物回购物价格时它们能否用来抵扣租赁物回购物价格及抵扣的依据。     

最高额抵押人的有限责任

作为融资效率手段和债权保护手段的最高额担保制度广泛应用于银行与中小企业之间,担保人所承担的代偿责任的最高限额问题一直备受争议,司法实践也出现过两种不同判例,银行界人士与法学界人士明显形成两派对立,笔者认为前者立场缺乏中立性难免有欠客观公正,司法不应背离法的正义价值向效率价值倾斜,最高抵押人责任的有限性,是这项制度的本质特征。     

骗取担保向银行贷款的行为定性

骗取担保向银行贷款的案件在司法实践中往往被认定为合同诈骗罪一罪。但是,这样的解释进路存在问题,它不符合诈骗罪的"直接性"要件,而且在财产流向的结构上与传统诈骗罪不同,同时在既遂与共犯问题上也存在矛盾。实际上,行为人对出贷人成立贷款诈骗罪,因为出贷人虽然取得了等值的担保,但在交易目的上受到了欺骗。同时,行为人对担保人成立针对财产性利益的贷款诈骗,与合同诈骗罪构成想象竞合,从一重罪处罚。     

担保型双重欺诈行为性质的认定

对于行为人通过欺骗担保人而获得真实有效的担保的情况下,再向金融机构申请贷款的双重欺诈行为,在司法实践中会出现同案不同判的情形。在此类案件中,由于出现了三方法律关系,民事关系与刑事行为的交叉混合,使得行为性质的认定出现了一定的困难。其实,在此类案件中,争议的焦点就在于认定银行等金融机构的财产是否遭受损失以及行为人的行为是否侵害到金融管理秩序的法益。当行为人具有非法占有的目的时,其行为只构成合同诈骗罪而不构成贷款诈骗罪,当行为人没有非法占有的目的时,其行为根本不构成犯罪,行为人、担保人与金融机构之间只存在民事法律关系。