论基本权利作为法律行为无效的判断标准——最高法院1988年“工伤概不负责”案《批复》之检讨

宪法基本权利确立了一套客观价值秩序,既适用于国家与人民,也拘束私法关系,是法律行为效力的判断标准之一。由于宪法时下还不能作为判断法律行为无效的直接依据,应当将侵害基本权利的法律行为无效事由认定为违背公序良俗。违反法律与违背公序良俗都是法律行为无效的判断事由,基本权利透过公序良俗即可单独否定法律行为效力。最高法院1988年工伤概不负责案的《批复》将基本权利既视为法律又视为公序良俗,以此否定法律行为效力,在方法上欠为妥当,应予检讨。     

公序良俗与基本权利

基本权利在私法领域的功能及适用是和公序良俗原则关联在一起的。就民事法律行为而言,违背公序良俗将导致该行为的无效,并进而引发其它间接后果。基本权利虽然不是对法律行为施加限制的强制性“法律”规定,但是,它是判断是否构成违背公序良俗的重要标准。就侵权行为而言,违背公序量俗之侵权属于侵权行为的重要形式,具有“权利型”侵权和违反“法益”型侵权所不具有的功能。基本权利对侵权行为的影响主要通过“公序良俗”这一制度性平台,对侵权行为之构成产生阻却的功效。在民事审判中,公序良俗原则具有适用的必要性,它事实上也是基本权利在民事审判中得以适用的管道。     

论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用

诚实信用原则与公序良俗原则在民法中的地位相同、功能类似,适用范围均呈扩大趋势,这要求我们准确把握两者在适用上的区别。在实践操作时,根据对法条的文义解释,从诚实信用原则与公序良俗原则在法律行为上的区分适用,可以看出两原则的根本区别在于法律效果不同。违反公序良俗原则导致法律行为无效;违反诚实信用原则,法律行为仍然有效,但须限制当事人行使权利的方式。这种区别的根源在于行为的反社会性强弱不同。     

也谈契约自由与公序良俗

契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势,也是民法走向现代化的必然选择。但是公序良俗存在一个判断标准,一般认为,公序良俗要评判的并不是当事人的行为,而是当事人所从事的法律行为。因此即使当事人所从事的行为是应该受到谴责的,但其所从事的法律行为却可能是有效的。当公序良俗与意思自治不是严重冲突时,公序良俗与意思自治应该在各自的领域各司其职,这样方能做到一张一弛,相得益彰。否则契约法的未来会在公序良俗的势力无限扩张的情况下走向死亡。     

论公序良俗对宪法权利的保护——以宪法实施的私法化为视角

宪法实施的私法化,是通过将民法上的公序良俗具体化,使宪法权利包含的法律的基础价值准则作为公序良俗原则的重要成分,进而将私人之间侵害宪法权利的法律行为视为违反公序良俗的行为,从而对法律行为的效力判断产生影响。由于公序良俗条款含义的包容性以及宪法与民法的关系尤其是宪法权利的特点,决定了公序良俗条款发挥宪法实施的私法化的桥梁和媒介的作用,是宪法权利及价值纳入私法领域不可或缺的具体路径。我国宪法第51条和民法通则第58条之间的共同性,使宪法权利私法化不仅具有宪法上的依据而且具有实行的条件。     

法律行为无效原因之规范适用

我国《民法总则》第146条、第153条和第154条分别规定了虚假意思表示、违背公序良俗和恶意串通损害他人利益的法律行为无效，导致这三种无效原因的关系出现混乱。实际上，虚假意思表示与恶意串通之情形应包含于“违背善良风俗”之范畴内。从比较法上看，也无法找到单列恶意串通为法律行为无效原因之做法。基于此，我国在具体的法律适用上，应采用限缩原则解释“恶意串通”和“虚假意思表示”，扩大“善良风俗”之适用范围，使“违背公序良俗”成为认定虚假意思表示和恶意串通损害他人利益之“一般条款”。当三种无效原因“竞合”时，赋予当事人选择权。同时，该三条规范与我国《侵权责任法》第2 条及第6 条之规定出现法条竞合时，也应做技术性处理。     

上海石化金佳机电设备安装工程有限公司诉朱佳斌、陆丹丹损害公司权益纠纷案

先行为违反道德义务，是否影响到与之相关联的民事行为的效力?无效处分行为的法律性质及后果究竟如何?本文从公序良俗、无权处分和无效条款可转化的角度，分析案例所涉及的法律适用问题。     

基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度

基本权利对民事法律行为效力的影响是基本权利进入民法场域的重要管道。这种影响不是通过基本权利对民事法律行为的直接适用实现的,而是通过公法性强制规范和公序良俗原则发挥其影响。违反公法性强制规范不足以对民事法律行为效力产生绝对否定性的影响,法院审查和判断的准则是:否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力,是否会构成对相关基本权利的过当侵害。是否构成过当侵害的判断标准是比例原则。违反公序良俗是导致民事法律行为无效的一个重要原因。法官在适用公序良俗原则判断民事法律行为效力的时候必须借助基本权利对其进行客观化塑造,但必须对注入私法场域的基本权利进行流量控制。     

论公序良俗原则的司法适用

在坚持社会本位的现代民法,公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念,它并未否定私法自治,而是划定了私法自治的边界。内涵的不确定性,使得公序良俗原则的适用势必危及法的安定性,因此应在法的安定性与个案正义之间实现平衡。在理论和实践中,公序良俗原则司法适用的方法主要有类型化及价值补充法。在公序良俗原则通过价值判断对案件予以具体化时,应避免法官的主观感情,具体考量各种主客观因素。其功能的拓展使得违反公序良俗原则的法律效果逐渐由绝对无效演变为相对无效。     

民法上公序良俗条款的政治哲学思考--以私人自治的维护为中心

公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。它使法律行为只有在不背于公序良俗的情况下才能发生当事人预期的法律效果。然而,不确定概念的性质决定了它潜藏着以维护伦理道德之名而被滥用以致侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。因此,法官在运用公序良俗条款否定法律行为的效力时,应当慎之又慎。     

受欺诈、胁迫民事法律行为效力形态的制度体系化

《民法典》颁布之前,不同民事立法对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态分别予以规定,没有实现受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态制度的体系化.这导致了该制度所体现的民事立法价值的不一致,也不利于对该制度的正确理解和适用.《民法典》对于受欺诈、胁迫的民事法律行为效力形态的不同规范进行有效整合,并构建了受欺诈、胁迫的民事法律...     

违法合同的效力判定路径之辨识

《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正违法即无效的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差,于司法实践并不具有真正的指导意义:区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力,在我国并不可行;通过语义分析尚难以发现强制规范之所在;而将违法之法简单缩限为法律、行政法规上的效力性强制性规定,并不妥当,亦难以操作,且于价值及逻辑层面多有疑问;此外,将违法与损害社会公共利益予以并列,在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项,通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。     

公司法修订的基本目标与价值取向

公司法修订的目的在于建立和发展符合中国现实需要的先进公司法理念和制度。公司法修订应通过对当事人行为的规范和对公司内外法律关系的调整,鼓励投资,促进企业发展和公司繁荣;应给予公司法正确的定性和定位,对其强制性和任意性加以合理界定;应关注公司、股东和债权人的合法权益,协调三者之间的关系;应梳理整合现行立法,以统一的公司法对所有公司企业予以法律调整。     

“违反法定程序”刍议

认定行政行为“违反法定程序” ,要以法律、法规、规章对有关程序的明文规定为依据 ,然后从步骤、方式、顺序、时效等方面加以分析 ,并考察该行为是否正当、合法、合理 ,是否尊重和保护了行政相对人的合法权益。严重违反法定程序的行政行为应当被依法撤销、确认违法或者无效 ,造成损害的 ,还应当承担赔偿责任 ;一般的程序瑕疵 ,经补正后可以继续有效。     

法人依瑕疵决议所为行为之效力

决议不成立、无效或被撤销,无法完全适用民法总则第157条关于法律行为无效之后果规定。民法总则第85条、第94条以及“公司法解释四”第6条设定的善意相对人保护规则,过于简单和武断,需区分决议主体、决议内容、瑕疵事由而类型化地认定法人依瑕疵决议所为行为之效力。在法人内部,瑕疵决议溯及无效,但需依裁量驳回制度认定后续决议之效力,并适用法律行为相对无效理念保护第三人利益。就外部行为,决议无效导致行为违法,应依民法总则第153条认定行为效力。决议不成立或被撤销,则仅在法律设有强制决议规则之前提下方才导致行为欠缺法定要件,从而影响外部行为效力。因不同强制决议规则所欲保护的成员利益不同、所涉第三人利益不同,需区分营利法人与非营利法人、交易行为与组织行为,认定此种情形下外部行为之效力。有别于交易行为的相对性、独立性,组织行为具有涉他性、持续性之特征,需设立特别的公司组织行为效力诉讼规则,方可解决这一组织法问题。     

公告违法行为之合理定位

公告违法行为是行政处罚机关针对违法情节严重而又不改正或停止违法行为所采取的一种行政措施。公告违法行为既不是一种行政处罚 ,也不是对行政处罚的执行 ,还非一般行政信息公开 ,而是强迫行政相对人履行责令停止或改正违法行为义务的一种执行手段。公告违法行为应当以责令停止或改正违法行为决定为前提 ,且要处理好行政效果、公众了解权与行政相对人权益之间的适度关系。应当完善公告违法行为的适用条件及其程序 ,并赋予行政相对人请求法律救济的权利     

论公序良俗原则对习惯及习惯法的权衡

习惯、习惯法及公序良俗均为不确定的概念,因内涵上相互交融而难以完全区分。习惯与习惯法具有自发性、区域性、非正式性等特征,其适用可弥补成文法的不足,有利于现代民法对实质正义的追求。就功能论而言,公序良俗原则是习惯与习惯法的过滤器,起着净化习惯与习惯法的作用。也就是说,无论是习惯法还是事实上的习惯,只要违反公序良俗,均无适用的余地。     

债权的侵权法保护及其法理构成

侵权法中的权利并不以社会典型公开性为必要,权利属性的界定取决于归属效能与排他功能。以此为判断标准,债权基于其不同的面向,在侵权法中具有双重属性:债权的归属具有权利的属性,其利益内容主要表现为处分及受领;债权的实现利益不属于债权的归属效能,也不具有排他功能,具有利益的属性。后者进一步体现为实现给付利益相关之债务人意志、责任财产、给付客体及债务人人身。无论是作为权利还是利益的债权,不当得利制度、契约制度等法律部门固然能够对第三人侵害债权提供部分救济,但是从法理上及交易需求角度看均不排斥侵权法的救济;而且基于侵权法的救济与制裁功能,债权的侵权法保护有其必要性。从债权的侵权法保护的构成要件角度看,侵害债权归属即可征引违法性,其主观过错并不限于故意;对于债权给付利益的侵害,因债权并不拘束第三人,因此其违法性应以行为不法为判断基准,经由制定法对行为之特别禁令或违反公序良俗完成违法性之判断,而主观要件原则上仍然需要存在致损之故意。     

行政法视野下的不动产物权登记行为

不动产物权登记行为在性质上是一种公法行为而非私法行为,准确地说是行政行为。不动产物权登记行为在行政行为的类型上属于准法律行为的行政登记行为。作为准法律行为的不动产物权登记并不能直接产生私法效果,需要在已经形成的私法关系基础之上结合登记行为才能产生私法效果,但能直接产生公法效果。对于民事争议与行政争议交织的案件,当事人可直接就民事纠纷提起诉讼,根据民事确权的内容申请登记机关重新登记,无需进行行政诉讼。     

民商事仲裁协议是否可撤销

民商事仲裁协议是民商事协议(合同)争议仲裁解决的协议。其适用民事行为的生效要件、无效制度等一般规定无争议。但其是否能适用可撤销制度有争议。笔者认为《仲裁法》没有规定可撤销制度既有比较法上的根据,也有现行法上的依据,同时对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第18条规定提出了质疑。