“罪刑法定”原则与“类推”适用的理性思考

罪刑法定原则在人类历史上发挥了不可磨灭的作用,但其在价值取向上过分偏向于人权保障而忽视社会防卫的事实也是不言自明的。单纯依靠罪刑法定原则并不能实现真正意义的法治国,解决其问题的出路在于以类推制度的"社会防卫"弥补罪刑法定偏向"人权保障"之不足。     

关于“创建”的理性思考

一现代化文明监狱作为跨世纪监狱建设的战略目标，是当前促进监狱建设的一大战略举措。１９９５年９月司法部下发的《关于创建现代化文明监狱的标准和实施意见》、《现代化文明监狱考核评审细则》（以下分别简称《标准》、《细则》），不仅明确了监狱建设的综合性目标，也...     

私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护

私法是由原则与规则组成的。侵权法对法益的保护途径有如下两种 :1.通过规则实现法益保护即以保护权利之名保护法益 ;2 .通过原则实现法益保护即以一般的立法条文制裁故意违反公序良俗行为。我们应该分析两种途径的利弊 ,确定我国侵权法对法益的保护方法。     

冒犯型犯罪的根据:伤害原则对法益保护原则的一次超越——兼论犯罪的本质

限制刑罚权是法益保护原则的重要机能，但该原则却很难解释冒犯型犯罪的正当化根据。费因伯格认为，给他人造成的不良心理感受是冒犯行为被犯罪化的根据所在。不良心理感受易受到利益主体主观的影响，因此，欲获得刑法的保护，亟需将该利益进化成权利。然而，能够上升到权利的利益只能局限于最低的安宁权和一般性的利益。只有他们才能获得刑法的保护。这就是伤害原则解读冒犯型犯罪的根据所在。尽管如此，面对亲属间通奸罪，伤害原则与法益保护原则一样，也一筹莫展。     

对梁丽“盗窃”转“侵占”的理性反思——基于实体和程序双重视角

梁丽“捡”金行为被深圳警检方先后以盗窃罪、侵占罪定性，还有人认为梁丽构成职务侵占罪。运用犯罪构成理论分析，她既不构成盗窃罪、侵占罪，又不构成职务侵占罪。从实体和程序上检讨本案，对确保公民不被任意刑事追诉，有深远的启迪意义。     

关于“一事不再理”原则的再思考

“一事不再理”原则的产生可能基于维护法院判决的严肃性和权威性 ,实现诉讼经济 ,但人权理念兴起之后 ,“一事不再理”原则则被赋予了保护人权的内涵 ,并在实践中成为保护人权 ,特别是刑事司法活动中相关个人权利的重要手段。本文以人权为思考进路 ,探寻“一事不再理”原则的设立根据 ,并从分析“一事不再理”原则对国际刑事司法协助的影响入手 ,提出完善我国刑事立法的思考     

对梁丽“盗窃”转“侵占”的理性反思——基于实体和程序双重视角

梁丽捡金行为被深圳警检方先后以盗窃罪、侵占罪定性,还有人认为梁丽构成职务侵占罪。运用犯罪构成理论分析,她既不构成盗窃罪、侵占罪,又不构成职务侵占罪。从实体和程序上检讨本案,对确保公民不被任意刑事追诉,有深远的启迪意义。     

“入户盗窃”既遂与未遂的认定——从法益保护视角考量

刑法修正案(八)将实践中频发的“入户盗窃”行为入罪,完善了盗窃的构成标准,将更有效地打击该类犯罪,但入户盗窃是行为犯抑或是结果犯,如何认定犯罪既遂与未遂都尚存争议.本文将从刑法保护的法益视角考量,判断入户盗窃是行为犯抑或是结果犯,进而区分犯罪既遂与未遂.当户内有人时,住宅安宁权与财产安全同等重要.但入户盗窃首先侵犯了住宅安宁权,属于行为犯,只要入户行为完成,即为犯罪既遂.若在入户过程中由于行为人意志以外的原因未能入户,则为犯罪未遂.相反,当户内无人时,此时入户盗窃侵犯的主要法益是公民财产安全,属于结果犯,应采用一般的盗窃中“财物失控说”作为既遂标准,当被害人产生较大价值财产损失时为犯罪既遂,以行为人入户后开始寻找财产开始即着手,因行为人意志以外的原因未能未能获得财物,为犯罪未遂.     

关于“公平”归责原则的思考

归责原则或归责标准是侵权行为法当中的一个核心问题，目前，学界主要有三种观点：过错责任的一元制原则、过错和无过错责任并存的二元制原则、过错、推定过错（或严格责任、无过错责任等）及公平责任的三元制原则。三元制归责原则中的公平原则是不能成立的，它是“公平负担”或“衡平责任”的一种错误表述。     

关于“公平”归责原则的思考

<正> 近年来,我国民商法的理论研究发展很快,其中侵权行为法尤为突出。在侵权行为法当中,归责原则或归责标准是一个核心问题;所以,凡论侵权行为法,必然要涉及于此。目前,学界对此的观点主要有三种:过错责任的一元制原则;过错和无过错责任并存的二元制原则;过错、推定过错(或严格责任、无过错责任等)及公平责任的三元制原则。三家之言各持其据,长期莫衷一是。作为二元归责原则的主张者,笔者认为三元制归责原则中的公平原则是不能成立的;实质上,它是一种“公平负担”或“衡平责任”的错误表述。     

关于“四政”方针的理性思考

洪虎省长在九届五次省政府全体会议上,代表省政府提出了“为民执政、科学理政、依法行政、从严治政”的施政方针,这是贯彻落实党的十五大确定的依法治国、建设社会主义法治国家基本方略和九届全国人大选出的新一届中央政府提出的建设“廉洁、勤政、务实、高效”政府目标的具体体现,标志着省政府行政行为和执政方式的重大进步。全省各级政府及所属部门按照省委、省政府的要求,用“四政”方针来规范政府的工作和公务员的行为,取得了可喜的成绩。但从省政府办公厅了解到的情况看,也还存在着这样那样的问题。诸如有的认识不高,没有摆上日…     

对“自由心证”原则的思考

在刑事诉讼中,证据是否真实,是否具有证明力,是否足以证明案件情况,需要司法人员遵循一定的原则加以审查判断。证据认定的正确与否,直接关系到对案件的最终处理。古代刑事诉讼中盛行神示证据原则,欧洲封建专制国家出现了法定证据原则,当今资本主义国家则普遍采用自由心证原则。从神示证据到法定证据再到自由心证,反映出人类在证据理论上所作的探索以及对证据理论的发展。什么是     

关于构建“四位一体”大调解机制的理性思考

胡锦涛总书记指出:“要进一步完善处理人民内部矛盾的方式方法,完善信访工作责任制,建立健全社会矛盾纠纷调处机制,把人民调解、行政调解、司法调解结合起来,依法及时合理地处理群众反映的问题。”这一重要指示立足和谐建设、着眼以人为本,符合新的历史时期人民内部矛盾的发展规律,顺应当今多元化、多渠道利用调解方式处理社会矛盾的世界潮流,与中华民族“和为贵”的传统美德息息相通,为我们合理地处理新形势下的社会矛盾纠纷指明了方向,具有很强的针对性和可操作性。积极构建以人民调解为基础、行政调解为主导、司法调解为保证、社会调解为…     

归纳与探索:“法益可恢复性犯罪”的刑法评价思考

按照一般的观点,行为成立犯罪且处于既遂状态后,那么对于该行为的刑法评价也就止于停止形态,进而随着程序的推进,行为就会被纳入定罪量刑的诉讼程序。然而,我们需要注意的是:犯罪既遂后,尤其是财产犯罪、经济犯罪成立既遂形态后,行为被纳入诉讼程序被实际处理,只是应然意义上的理论设想。实际上,在财产犯罪、经济犯罪成立既遂形态后,行为人大有可能在某种动机的驱使下通过实际行为恢复被其先前"犯罪行为"侵害的刑法上的法益,从而在概率论上很大程度的导致了对行为人的行为评价只能停留在理论角度。既然如此,我们的刑法理论是否应当反思:对于犯罪既遂后行为人自行、自愿恢复法益的情形,刑罚处罚的必要性是否还依然存在,或者说是否应当保持克制?"法益可恢复性犯罪"的刑法评价思考由此展开。     

“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角

德国民法典立法时,侵权法上的"法益"指且仅指"生命、身体、健康、自由",从而与"所有权、其他权利"这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使"其他权利"这一开放式概念的扩张功能不及于"法益",从而实现限制保护人格利益的立法目的。但随着社会、法制及观念的发展变迁,这一区分已经不适宜。现在侵权法上的"法益"概念已经与"侵权法保护的权利"合一。德国侵权法上的"法益",从来不是指权利之外受法律保护的利益,我国侵权法中,也没有必要在这个意义上设立一个"法益"概念。     

对“律师走进广告”的理性思考

律师广告问题是律师制度中一个非常有争议的问题，事实上在我国，律师广告在《律师法》和《律师职业道德和执业纪律》中都没有明确的规定，这就直接导致了律师广告行为中缺少必要的规范和指导，在实践中呈现出混乱的局面。2004年3月20日中华全国律师协会制定试行的《律师执业行为规范》虽然对律师广告问题怍了某些方面     

对物权法的特定原则——一物一权原则的思考

一物一权原则是罗马法创设的一项物权原则。一物一权能明确社会财富的归属关系,且简便易行;它使权利便于公示,有利于交易安全;它定纷止争,使物权的内容得以实现;它有利于对权利的保护。但是随着物权制度的发展和现代物权客体的扩大化趋势,对一物一权原则进行改革的呼声甚嚣尘上。     

对律师服务“三农”的理性思考

我国作为农业大国，农业、农村、农民问题一直是党中央和国务院关注的重点。律师作为社会主义法律工作者，在维护农民合法权益，维护农村社会稳定，促进农业经济发展中具有独特的专业优势，律师服务“三农”工作大有可为。但实践中也存在一些问题，如何破解难题实现律师服务“三农”工作的新发展，我们应当理性思考。     

关于“一国两制”的法哲学思考

随着香港、澳门的陆续回归以及海峡两岸统一大势的不可抗逆，一种罕见的政治法律现象就将呈现在世人面前，因为“一国两制”的国家结构必然导致“一国两法”（一国之内两种社会性质的法律制度并存）和出现多个法域（祖国大陆主法域及我国香港、澳门等辅法域）的奇特法制体系的建立和形成。它的基本构架是：以宪法为龙头，以特别行政区基本法为纽带，以社会主义法为主干，以上述特区的资本主义法为支干，并以它们彼此相互间的区际冲突法为胶合剂的，两种性质的法律相得益彰，各法域共促共生的，多层次、多色调、多板块，结构复杂，内容和形式…     

界定挪用与贪污的方法——“三看”

贪污罪与挪用公款罪在理论上很容易区分。贪污罪的目的是将公共财产非法占为己有 ,挪用公款罪是暂时或短期内将公共财物归自己使用或者他人使用 ,一般打算归还 ,不具有非法占有的目的。贪污罪一般采取伪造账目、涂改单据或销毁凭证等弄虚作假的手段 ,而挪用公款是不经批准 ,违反财经制度 ,擅自占用自己主管、经手的公共财物。司法实践中 ,有的犯罪分子主观上试图永远非法占有公款 ,但在行为方式上故意留有挪用的“痕迹” ,如不伪造账目、票据 ,甚至留有“借条”等等。对此类行为若以挪用公款罪论处 ,势必给一些犯罪分子造成可乘之机。１９８…