日本上市公司的公司治理

日本于2005年制定了公司法典,改变了延续百余年的公司法作为商法第二编的立法体系.该法于2006年5月1日起正式开始施行.同时,日本对证券交易法也进行了大规模的修改,修改后的证券交易法更名为金融商品交易法.该法于2007年9月30日起正式开始施行.在现行日本公司法中,股份有限公司是最为重要的公司形态.从股份有限公司的法律适用的角度来考察的话,股份有限公司不仅要适用公司法,同时也要适用金融商品交易法.从法律的属性上来看,公司法主要是规定了从股份有限公司的设立到运行中有关组织层面上的私法规则；而金融商品交易法当中虽然行政性规定居于多数,但也包含了一部分私法性质的规定.本文从公司法与证券法两个不同的视角,全方位地探讨公司法与金融商品交易法两部法律本身属性不同所带来的差异,围绕上市公司公司治理结构的相关问题,全面介绍并探讨了日本立法界与理论界的最新动态.     

公司担保合同的效力评价——对《公司法》16条第1款的理解

如何认定公司在违反《公司法》第16条第1款的规定的情况下订立的担保合同的效力,司法实践和理论研究中一直存在着较多争议。法院和学者从不同的角度出发对这个问题进行了阐释。目前的研究多倾向于从对16条的规范属性的认识和适用《合同法》第50条的规定来处理该类案件。本文在总结法院和学者的意见后,展开了对以规范属性确定合同效力的观点以及《公司法》第16条为债权人设立了审查义务的观点的批判。最后在尝试以无权处分合同的相关法律规定来分析此类担保合同的效力。     

股权代持的审理困境及裁判进路

<正>股权代持是一种客观存在的法律现象,公司法并未禁止一方当事人为另一方利益而代持股权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第24条、第25条、第26条对股权代持行为进行了直接规制,确立了着眼于解决现实纠纷的具体规则。公司法解释三填补了司法裁判规范的空白,但由于相关规定原则性较强,导致司法实务中法院的裁判结果没有完全统一,尤其在股权代持法律关系的性质认定和股东资格的评判标准两个方面。基于对上述问题的思考,笔者以目前司法实践中广泛存在的股权代持纠纷不同案例作为分析样本,以期能厘清股权代持纠纷的内外法律关系,达到完善股权代持纠纷法律适用、统一司法裁判思路的目的。     

公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本

对14个省、直辖市的基层、中级和高级法院的137件经营者忠实和勤勉义务纠纷案件判决的统计显示：当前绝大多数涉案公司是有限责任公司和各类外商投资企业;以忠实义务为焦点的案件占绝大多数;大量案件的争议事项超出了法律列举的董事、监事和高管的禁止行为,法院经常援用概括性条款作出判决。法院在审判中进行不同形式的法律解释：一方面,多数判决倾向于形式化审查和机械解释,法院尽量避免脱离法律、行政法规和公司章程的实体性和程序性规则作出判断;另一方面,少数判决对案件进行实质性审查,对法条进行创新解释。审判实践提出的核心问题是,如何解释和适用《公司法》第148条第一款中作为概括条款的忠实义务和勤勉义务。     

审判实务中公司法适用的若干问题——全国法院公司法理论与实践论坛学术会议综述

在修订后的公司法颁布两周年之际。最高人民法院民二庭、江苏省高级人民法院、《人民司法》杂志社、《法律适用》杂志社共同举办的《全国法院公司法理论与实践论坛》于2007年10月26日至27日在江苏常州举行。最高人民法院副院长奚晓明出席论坛并作了讲话。来自全国人大法工委、中国证     

法律适用中的归纳思维与演绎思维

归纳思维与演绎思维是认识和发展科学的重要方法。在适用法律的过程中,归纳思维是法官从一系列早期的案件或者判例中归纳出一个比较抽象的法律规则或法律原则。而法院或者法官将可以适用的法规法条抽象化,针对法律规则对案件事实加以陈述,最后得出判决结果的方法则是演绎思维的方法。它们在两大法系的法律适用中具有重要作用,并且具有融合发展的趋势。     

传承与发展:法律适用法的折衷式路径

本文从一起侵权案件入手,从旧有的不规范司法实践、旧有法律适用规则与《涉外民事关系法律适用法》的不同角度进行分析和比较,引发对于法院职权主义与当事人主义相结合的折衷式路径的思考,同时关注了法律适用法的诸多未决问题。     

法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象

我国《公司法》第20条第3款所规定的公司法人人格否认制度的核心构成要件是股东与公司之间存在责任财产混同,股东对造成这一财产混同具有主观故意。指导案例15号不符合《公司法》第20条第3款的规定,但关联公司在控制股东的恶意操纵下形成责任财产混同与第20条第3款的核心构成要件具有相似性,适用连带责任的法律后果也具有妥当性,因此,法院决定类推适用《公司法》第20条第3款的决定是正确的。类推适用是填补法律漏洞的重要方法,其适用的条件应符合如下四点:存在法律漏洞、法律解释工具失效、构成要件的相似性和适用同一法律效果的妥当性。商法作为民法之特别法,应适用与民法相同的法律方法论。当今中国商法学研究的重点不应再纠缠于商法的独立性和特殊性问题,而应转向以法教义学为基本方法的解释论研究。     

论外国法无法查明时的法律适用问题

我国关于外国法无法查明时的法律适用问题的立法及司法实践都仍存在一些不足。对于外国法无法查明时的法律适用问题,国际上主要有以下解决办法:推定外国法与法院地法相同并适用法院地法;法院地法作为辅助性准据法;驳回当事人的诉讼请求和抗辩;适用与本来应适用的法律相类似的外国法;适用辅助性连结点再次选择准据法;适用与当事人有最密切联系的国家的法律;适用一般法律原则。我国应借鉴他国法律规定的合理成分,在直接适用法院地法的做法上补之以适用与该外国法相类似的法律和与当事人有最密切联系的国家的法律以及一般法律原则作为选择。     

行政执行案件中加处罚款或滞纳金减免问题分析

在涉及加处罚款或滞纳金的行政执行(含非诉执行)案件中,法院常以“经与行政机关沟通,行政机关同意免除”为由,对加处的罚款或者滞纳金予以免除,其法律依据是行政强制法第四十二条,但该条对于加处罚款或者滞纳金减免的规定属于行政机关强制执行程序章节,对于进人申请法院强制执行阶段的案件,能否适用该条规定,理论界存在一定分歧。对此,笔者以所办案件为例,对行政执行案件中加处罚款或者滞纳金减免所涉法律问题进行分析,并对准确适用行政强制法第四十二条提出思考和建议。     

处理无效经济合同适用追缴的条件

人民法院在处理无效经济合同纠纷案件中,发现当事人违反国家利益或社会公共利益而取得或者约定取得的财产依法进行追缴的情形日益增多.由于目前我国法律、法规对追缴的规定比较原则和简略,导致审判实践中认识不一,把握失当,有的法院对违法行为应该适用追缴的却没有适用,从而放纵了违法行为;有的法院对不应当适用追缴的却予以适用,制裁面过宽.在经济审判实践中,并非所有的违法行为都可以适用追缴,那么在何种情况法院方可对无效合同当事人非法取得的或约定取得的财产适用追缴呢?本文就此问题,略陈管见.     

法院判决公司解散--司法裁判权与公司自治的冲突与协调

2005年10月27日全国人大常委会通过《公司法》修订案,其中第183条明确规定了法院判决公司解散问题,虽然国外公司立法也有关于法院判决公司解散的规定,但是,在具体适用时已经发生了一些变化。我国第一次以法律形式规定法院判决公司解散,在理解与适用这一规定时,有很多问题需要进一步研究。法院判决公司解散与公司自治必然产生矛盾,如果法院应少数股东的要求解散公司,多数股东的意志与利益也同样需要法律面对和考虑。如果公司在解散问题上的决议(该解散而不解散)对少数股东构成了不公平损害,法院是否只能通过强制公司解散来解决这一问题,需要慎重考虑。     

公司股东的“除名”与“失权”:从概念到规范

我国《公司法司法解释(三)》有关条文被认为确立了股东资格解除规则,但此规则从目的、功能以及适用条件等角度而言,应属失权规则而非除名规则,且从适用条件角度而言其极大地缩限了失权规则的适用空间；从适用程序角度而言,在我国公司法体系下亦存在诸多障碍.故需要从除名规则及失权规则之来源即德国民商法中追寻其含义,在德国公司法上适用时进行正本清源的考察并辨析两者关系.在此基础上主要基于目的、功能之区别以及我国公司及公司法实践之现状,从公司法体系理性、法律规范特点等角度对除名规则与失权规则进行不同的制度设计以实现各自法律调整之目的,进而完善我国的相关公司法制.     

法律适用,“政府采购法”应优先“招标投标法”

对于"招标投标法"与"政府采购法"部分内容的冲突问题,一直以来是困扰地方各级政府采购人员的重要问题。"立法法"第八十三条的规定,是法律专业人员尽知的法律适用原则。本文试以这个规定为法律依据,从法律实践的角度对所列举的"招标投标法"与"政府采购法"的若干冲突问题的处理进行探讨。     

医患纠纷中若干法律问题的把握

本文从法院审理实践的角度,就医患纠纷中有关的一些法律问题作了阐述.着重就医疗事故民事责任归责原则、医疗侵权中医疗方的义务、医疗纠纷案件中法律适用原则、医疗事故鉴定及司法鉴定程序的启动等问题提出探讨,其中对医疗机构、医护人员行医资格及非法行医等从法律界定上进行论述,对医疗侵权的民事责任的构成要件以及法律适用作了翔实论证,对医与法总体关系的把握进行了理论分析.     

论外国法的查明与适用——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》

2011年4月1日,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)正式实施,这一立法成果是我国顺应全球化趋势的必然要求。随着国际民事商交往的日益频繁,我国人民法院审理的涉外民商事案件数量也大幅度上升。仅2010年,各级法院审结的涉外民事案件达1.1万件,同比上升16%。但从审判实践来看,当根据冲突规范的指引应当适用外国法时,法官经常以查明外国法"困难"为理由,排除外国法的适用,而最终适用我国法,这一作法显然不利于涉外民商事案件的公正解决。《涉外民事关系法律适用法》第十条对外国法的查明作出了规定:"涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。"如何正确理解和贯彻这一条款,对于我国涉外审判工作具有重要的意义和价值。     

全国法院公司法理论与实践论坛召开

2007年10月27日至28日,在新《公司法》颁布两周年之际,"全国法院公司法理论与实践论坛——诉讼视野下的公司法"在江苏省常州市召开。最高人民法院副院长奚晓明、中国证监会副主席桂敏杰,江苏省、常州市有关领导出席会议。来自全国的公共司法审判和研究领域的法官、学者一百余人济济一堂,从诉讼的角度出发,就新公司法颁布两年来反映出的问题展开深入的、高水平的研讨。     

法院地法的纵与限——兼论中国国际私法的态度

法院地法在国际私法中呈现多种表述,每一种表述都有不同特性。表述为内国强制性规则的法院地法具有对外国法的排他性,需要克制对适用这类规则范围的不当宽纵。将法院地法表述为内国法的冲突规范通常是单边规范,限制这种单边规范的数量,可避免对法律适用属地主义的回归和法律选择普遍性的破坏。将法院地法直接表述为法院地法的冲突规范体现的是司法管辖权的优势,这时,选择法院地法仅为不当扩大内国法的适用范围时,当限;选择法院地法若为尽可能使法律适用结果有利于当事人时,可纵。不动产所在地法是法院地法的一种特殊表述,在此方面,对法院地法"限"的必要应该体现在继承领域。选择适用法院地法,实现立法管辖权和司法的便利不是理性的理由,法院地法和法律关系之间的密切联系和当事人利益的特殊需要才是考量法院地法是否应该被选择适用的标准。     

《公司法》第16条的规范目的:如何解读、如何适用?

对《公司法》第16条的理解和适用历来纷争不止,根源在于将其视为"公司担保"的规定,并以之作为公司担保合同效力的评判依据。为正本清源,本文回归《公司法》自身的性质与功能,追朔公司法本来的立法目的,认为公司法主要体现为管理法性质,是关于公司治理中内部权力安排与分配的规范;《公司法》第16条是关于"公司担保决议机制"的规定,其所要解决的问题是公司对外提供担保的权力归属与行使的正当性与程序性要求。有鉴于此,在处理违反《公司法》第16条的法律后果时,应遵循"两步走规则":第一步自然应依据《公司法》的治理规则和救济措施判定担保决议自身的效力和责任,包括因公司担保决议实质和程序违法、违规和违章而导入《公司法》第22条的适用。在对公司决议形成了确定性司法裁决后再启动第二步,考察其对公司担保合同的效力影响。当公司担保决议经司法裁判为无效或被撤销后,由此牵连出《合同法》《担保法》的介入和适用,担保合同可能发生无效的后果。本文坚持的原则是,公司有权机构做出的担保决议非经司法裁判为无效或被撤销,不能以违反《公司法》第16条作为判定担保合同效力的直接依据,《合同法》《担保法》不能"穿透"《公司法》第16条径行决定担保合同的效力。     

论“不予适用”:一种消极的司法审查——以《行政诉讼法》第63条和64条为中心的考察

基于法的位阶理论和"上位法优于下位法"适用规则,可以对新《行政诉讼法》第63条和64条作出全新解释,提出"不予适用"模式,法院可以在个案中拒绝适用抵触上位法的下位法,但不撤销或改变下位法。"不予适用"是一种消极的司法审查,只具有个案效力,不会侵犯备案审查机关的权力。法院不但可以不予适用规范性文件,而且可以不予适用抵触上位法的规章、地方性法规和行政法规。司法实践中地方法院处理上下位法冲突时没有完全遵循"不予适用"模式,而最高人民法院的批复尤其是指导性案例5实质上支持"不予适用"模式。"不予适用"模式也有边界,法院无权不予适用法律,应尽可能对法律作合宪性解释。