从几则案例看对法官自由裁量权的合理限制

所谓自由裁量权,是指法官在诉讼过程中,在正确认定事实和适用法律的基础上,为求得社会的公平与正义,充分有效地发挥自己主观能动作用,独立、正确地处理各类案件的一种权力.黄石港区人民检察院2007年曾办理过两件案子,一名被告人系某市中心医院外科主任,收受医疗回扣13万余元,判处有期徒刑三年,缓刑四年;一名被告人系某市二医院外科主任、收受医疗回扣17万余元,判处有期徒刑十年.同一犯罪行为,同一个人民法院审理,罪名相同,数额相近,又都无自首、立功等减轻或加重处罚情节,为何出现如此大差距的处罚结果?纠其原因,就是法官的自由裁量权空间太大,缺乏合理限制.     

限制政府——浅论美国宪法的政府行为理论

政府行为理论是美国宪法适用和违宪审查的一条重要原则,其主要内容是宪法针对的是政府而非个人的行为,只有政府才能成为宪法的义务主体,而私人和公民则不负有宪法上的义务。因此,由私行为引起的争议诉讼,应交由普通法予以管辖,宪法并不能直接限制该私行为。在一百多年的发展中,政府行为理论形成了一套复杂而繁琐的原则和学说,当中的内涵,无疑是美国宪法精神与价值的体现。     

修宪权之“基本架构限制”——印度最高法院关于宪法修改限制的理论与实践

宪法修改限制是宪法学的基本问题之一。而在此问题上,印度的修宪权“基本架构限制”理论颇具特色。这一理论的核心观点是,修宪权并不是绝对的,宪法修改不能破坏宪法的“基本架构”。但这一修宪权理论在印度的确立并不是一路坦途,而是经历了印度议会与最高法院之间跌宕起伏的斗争。从比较宪法的角度讲,“基本架构限制”理论及其实践对后发法治国家的宪政建设无疑具有典范意义。     

网络过滤技术的正当性批判——对美国网络法学界一个理论论争的观察

尽管立基于社会公共秩序的考虑的网络过滤技术有其合理的一面,但在互联网上设置网络过滤技术装置,即便是声称对信息自由流动损害最小、最大程度尊重网民自由选择、兼顾社会安定需求和言论自由的内容选择平台,但仍然无法避免恣意判断,并进而对公民言论自由权造成损害.其是否具有正当性,仍是一个富有争议的话题.尽管语境不同,但网络内容选择平台在美国引起的争议,应当成为我国在进行有关网络言论管制时所应当借鉴的参照系.     

从《合同法》的基本原则谈合同自由及对合同自由的限制

合同自由及对合同自由的限制从根本上说都是市场经济内在要求的法律反映,是由合同法的本质和目标决定的。合同自由作为《合同法》的首要原则,是《合同法》的灵魂和支柱,同时,为了维护社会公共利益,实现合同实质正义,并适应社会生产发展的新要求,《合同法》从许多方面对合同自由进行了必要限制。《合同法》的其他三个基本原则即合法原则、诚实信用原则和鼓励交易原则都不同程度地对合同自由进行了限制,以最大化的发扬合同自由的精神实质,保证了当事人正当的合同自由。     

论行政法对物自由流通的限制——从法律经济学视角分析原因

我国法学界对为何要限制物的自由流通这一问题尚未有系统和深入的理论分析;而在立法和司法过程中,有关人士已对该相关具体问题存在重大争议,急需进一步的理论研究。本文采用法律经济学分析政府监管制度的理论框架,从克服市场失灵问题、实现分配目标、出于父母式关爱主义和服务于利益集团私利四个方面的可能理由来系统地解释和论证行政法对物自由流通的限制制度,并对我国一些具体相关制度进行分析。     

浅谈治安管理处罚法中自由裁量权的理论基础及现实适用

当前我国进入到了中国特色社会主义新时期,社会主要矛盾发生了转移与变化,民众向往社会安定和谐状态下的幸福生活,同时希望社会秩序受到较好维护.为了满足这种对幸福生活的基本需求,公安机关在常态化的工作中起着至关重要的作用.本文以浅谈治安管理处罚法中自由裁量权的理论基础及现实适用作为研究题目,具体探讨中,结合日常工作经验,概述...     

论法律概念的实践逻辑——兼论案例教学法的理论基础

法律概念与自然科学概念至少存在两个方面区别:法律概念具有实践性,自然科学概念具有理论性;大部分法律概念具有类同性,大部分自然科学概念具有相同性。实践性构成了法律概念的本体论特征,类同性构成了法律概念的逻辑特征。因此,法律概念具有自身的实践逻辑。兰戴尔最先提倡的案例教学法是建立在一种有缺陷的法律科学构想基础上的。法律概念的实践逻辑构成案例教学法的理论基础。     

民族和睦的法学思辨——从民族区域自治看中国宪法的政治基础

＂民族區域自治制度＂是中國憲法中的重要制度,它與中國共産黨領導下多黨合作制、全國人民代表大會制和＂一國兩制＂一道構成了中國特色社會主義憲政的制度基礎,并展現出中國憲法與其他國家憲法不同的風貌。但要理解這一憲政制度,必須理解中國憲政的政治哲學基礎以及中國文明形成的歷史傳統。     

行政法制度与运行的互动及国家使命——关于行政法理论基础问题的思考

近年来，我国行政法学界关于行政法理论基础的探讨已有了很大的进展，但仍有待于更深层次的研究。我们认为，对行政法理论基础的研究，应当着眼于整个行政法制度的理论基础．不仅要研究纸面上的法律，还要研究其运行。因为制度的设计与制度的运行密不可分．一个制度的设计，并不是一制定下来就一劳永逸的，还要在运行中不断完善，制度的设计与运行是一个互动的过程。若仅以现成的纸面上的法律来研究其性质、目的、理论基础、观念等，而不深究行政法的产生、发展、完善的历史过程及因素，     

透析仲裁协议对未签字方的效力的理论基础——从美国案例的角度

在一般情况下，仲裁协议只对签字方有效。但当今的趋势是在某些特殊的情况下，仲裁协议对协议的未签字方也有效。依据美国的司法实践，总结出这一趋势的理论基础是禁止反言、代理制度和第三人受益合同理论。     

我国证据立法的若干问题——从证据法理论基础角度谈我国的证据立法

近年来,证据立法成为诉讼法学界和司法实践部门共同关注的问题,尤其在立法体例、相关制度的配套建设等方面体现了不足之处。改革和完善我国的证据制度,离不开对证据法学理论基础的深入研究。我国的证据法学理论基础应该包含辩证唯物主义认识论和司法正义价值论,从而来指导、完善当前的证据立法。     

国家治理价值体系现代化与行政法学理论基础的重构——以“诸神之争”为背景的分析

国家治理体系包括"道"和"术"两大内容,"道的现代化"和"术的现代化"则是国家治理体系的现代化建设的两大根本目标。其中"道的现代化"是整个国家治理体系基础所系。"诸神之争"是中国"道的现代化"面临的历史情境。无论是"决断"还是"商谈"都无法化解诸神之争,以合作作为价值共识却可以解决这一问题。现代国家治理应该最大程度地的促进社会合作,提升社会合作的水平。法律既不应该以权利为本位,也不应该以义务为本位,而是应该以合作为本位。行政法既不是控权法,也不是平衡法,它应该是构建、保障和修复良性官民合作关系的法。     

从实例中学习WTO规则——美国诉印度对进口产品实施数量限制一案的研究和思考

经过15年的艰辛努力，中国在完成加入世贸组织所有法律文件和程序之后，正式成为WTO成员。无论对于中国还是世界来说，这都是一件大事，其现实冲击力和深远影响力是不言而喻的。面对人世，不能滞留于抽象地谈论机遇和挑战的问题，紧迫而重要的是学习和研究世贸组织的规则和原则，分析和借鉴别国的经验教训。如何使我国在     

作为私权担保性质的行政法——兼及对行政法理论基础的反思与重构

作为担保性质的行政法是将行政法放在整个法律体系中来考量的一种方法论,同时又是对行政法理论基础的回应、反思与重构。行政法为私权主体之间正当权益的实现即民法契约内容的实现提供担保,政府具有以行政法对民事契约或民事活动予以担保的能力,行政责任的实质是一种担保责任。平等观念的确立、诚信原则的完备、行政信息公开制度的完善、非强制行政行为的发达、公共财政体制的转变,都有益于作为担保性质行政法的观念的确立与制度建设的实现。担保性质行政法对行政法学范畴的创新在于:私权自由与行政权有限性、行政的双方意思性与单方意志性并存、行政权与私权关系的重新定位、指明形式法治走向实质法治的路径。担保性质行政法与民法作为方法论意义最为重要的关系在于将行政法与民法置于统一法律关系中同构,使双方有了直接对话的机制。     

对诉讼证明的理论基础及证明责任概念的再思考

随着诉讼法学研究的不断深入，证据立法已经提上了议事日程，证据法学也成为诉讼法学研究的热点领域。一时之间，关于证据法学的理论专著及相关教材呈现出百家争鸣的局面，不同学术观点各擅胜场。在诸多争议焦点中有两个问题格外引人注目，一个是诉讼证明的理论基础，一个是证明责任的概念范畴。笔者不揣浅陋，对这两个问题略抒己见，以就教于师长同仁。     

美国水权理论基础、制度安排对中国水权制度建设的启示

一、引言 水权可以是公共物品、[1]私人物品.[2]前者用于保护水环境,后者解决水的分配问题.在我国,前者主要由政府按照公法供给.[3]我国绝大部分取水需要获得行政许可;许可证附加期限、[4]不能闲置、[5]不具有排他性、不能交易,凭许可证获得的水不得交易,[6]所以水资源是由公权力配置的.     

平衡论:对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础

<正> 对行政法的理论基础的研究和探索,旨在解析行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系。自从几年前我们提出现代行政法的理论基础是“平衡论”以来,学术界的同仁们纷纷就此问题发表了许多颇有见地的中肯的意见。本文是我们几年来对“平衡论”继续思考和研究的部分成果,希望以此渐善我们的理论,更希望以此抛砖引玉,使关于行政法理论基础的探讨深入进行下去。