论陷害教唆的可罚性

什么是陷害教唆，陷害教唆与侦查陷阱是否同一，陷害教唆是否教唆犯。陷害教唆是否具有可罚性等问题在中外刑法理论界存在激烈的争议，本文在评议诸说的基础上，对陷害教唆的教唆性以及其可罚性问题提出了自己的看法。     

“陷害教唆”之理性思考

我国现行刑法对“陷害教唆”行为没有作出明文规定 ,学者也鲜有论及。本文以为“陷害教唆”行为应纳入刑法规制的范畴 ,但“陷害教唆”行为并不能简单地归结于属于共犯的教唆之中。立法有必要对此行为作出明确规定。     

教唆未遂的可罚性论争——以我国台湾刑法规定的流变为基点展开

广义的教唆未遂包括失败教唆、无效教唆以及狭义的教唆未遂,尤其在前两者的可罚性争论上,基于共犯从属性说与共犯独立性说的不同立场会得出截然相反的结论。我国台湾刑法在教唆未遂的问题上,经历了从共犯从属性说到共犯独立性说再回归共犯从属性说的流变,（限制）从属性说得到了当下台湾立法界和理论界的赞同。我国大陆刑法关于教唆未遂的规定,从实然的解释论上看,体现了共犯独立性说思想,但从应然的立法论上讲,宜向共犯从属性说靠拢。     

论不可罚的教唆行为

在现行共犯理论中,教唆行为必受刑事处罚已成定论;而司法实践中,对于某些完全符合教唆行为的法律特征的行为予以刑事处罚又于理难容。基于现行共犯理论与实践的冲突,文章提出了不可罚的教唆行为的新命题,并对不可罚的教唆行为的基本特征、立论依据及理论与实践价值作了必要的阐述。     

论教唆自杀可罚性对共犯理论的动摇

我国刑法没有明文规定对教唆他人自杀的行为的处理,理论通说一般以故意杀人罪论处。但是如此处理的话,必然对限制正犯概念、共犯的处罚根据以及从属性程度等基本理论产生动摇。如果能够立足于构成要件的定型性以及维护共犯的基本理论,在解释路径中予以完善,可以得出合理结论。     

论《刑法》第29条第2款的可罚类型——修正独立性说之提倡

因教唆犯双重性说存在逻辑性缺陷,以此为理论基础限定的《刑法》第29条第2款可罚类型会导致界限不清与适用不明的问题。为贯彻共犯从属性理念,试图以实行从属性、罪名从属性、预备从属性作为理论基础来限定该款可罚类型的做法,因各自理论本身及其限定的可罚类型问题重重,也不值得提倡。应以教唆犯独立性为理论基底,但需在回应批评基础上作局部修正。从修正的独立性观点出发,该款的可罚类型应重新界定为两类：被教唆人犯意转化实施他罪且与教唆之罪无重合;被教唆人接受教唆未实施任何行为。     

论教唆行为的法律本质

关于教唆行为的法律本质,有教唆犯独立性说语境下的犯罪实行行为与教唆犯从属性说语境下的共犯行为之争.基于犯罪构成理论和实行行为构造的视角分析,教唆行为并不具备所教唆之罪的犯罪实行行为的特质.世界各国无一例外地处罚被教唆者未实施所教唆之罪情况下具有重大法益侵害危险性的教唆行为,也从实定法的维度否定了教唆行为是必须依附于正犯的实行行为才具有可罚性的共犯行为.基于对教唆行为本身的构造分析,可以得出教唆行为是所教唆之罪的犯罪预备行为的结论.     

教唆自杀行为的可罚性根据新探

我国刑法未将教唆自杀单独定罪,但实践中一般将其作为情节较轻的故意是杀人罪处理,因此寻找其可罚性根据实乃罪刑法定原则之要求.本文的任务并非在应然层面上探讨教唆自杀行为是否应当受到刑罚处罚,而旨在实然层面上为司法实践的普遍做法寻求理论上的根据.在对传统观点评述的基础上,提出采单一正犯、纯粹的惹起说等新思路.     

可罚性理论：对可罚的违法性理论的超越

因遭遇违法性是一元还是二元的分歧以及自身对“可罚性”的视野局限,故可罚的违法性理论应提升为可罚性理论,从而实现一种超越。在可罚性理论的视野下,阶层式犯罪论体系应是“可罚的构成要件该当性—可罚的违法性—可罚的有责性”。在可罚性理论视野下的阶层式犯罪论体系,应是一个保障人权功能更加健全有力的犯罪论体系。     

“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷

如果体系性地考虑刑法总则关于共犯的规定以及分则关于拟制正犯的规定,就应该认为我国刑法对共同犯罪采用区分制而非单一正犯概念,共犯从属性说应该得到肯定。刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,只能解释为教唆犯教唆他人犯罪,被教唆人已经着手实行犯罪,但没有达到既遂状态。如此解释既有助于维持共犯的实行从属性,坚持刑法客观主义,也不会放纵犯罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形,教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心,不能成立非共同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂,是对刑法第29条第2款的曲解,没有体系地解释刑法规范,有走向刑法主观主义的危险。     

论可罚的违法性

可罚的违法性是日本刑法学者为了在司法中将形式上符合构成要件而实质违法程度轻微的行为非罪化提出的概念.可罚的违法性,即值得动用刑罚处罚的违法性.如果危害行为不具有可罚的违法性,即便符合构成要件的形式特征也不构成犯罪.可罚的违法性概念的理论基础是刑法谦抑性和违法相对性.我国刑法应当借鉴可罚的违法性理论,以便在司法中将轻微危害行为排除在犯罪范围之外.在司法中,决定一个符合构成要件形式特征的危害行为最终是否需要动用刑罚处罚,需要综合考虑多方面的因素.     

论原因自由行为的涵义及其可罚性

原因自由行为是大陆法系刑法学的概念,它丰富并且补充了刑法学的理论,同时也是一个充满争议的概念,其中尤以涵义本身和＂可罚性＂充满争议。本文主要介绍了原因自由行为涵义和可罚性中争论的各种观点,并且认为原因自由行为应该包括自陷限制责任能力的情形,在肯定原因自由行为具有可罚性的同时,针对原因自由行为与＂责任原则＂的冲突,提出＂应该将原因行为与结果行为视为一个行为进行评价就不会与责任原则冲突＂的观点。     

可罚的违法性理论:中日刑法之比较考察

可罚的违法性理论强调刑事违法行为应当具有科处刑罚程度的质和量。日本学理和司法实践中广泛讨论可罚的违法性理论,实务中也多有应用;我国同样存在与之相类似的罪量概念。由于中日刑事立法和司法上的诸多差异,相似制度的适用效果也有许多不同。对于我国刑法中的罪量以及与之相关的问题,本文进行了一体化的探讨。不主张将可罚的违法性理论全盘纳入,而应当吸收该理论的精神实质,促进我国的刑事法制建设。     

论可罚的使用盗窃

使用盗窃的可罚性基准不是主观的非法占有目的,而是客观的实质损害.使用盗窃的可罚性应以相当的利用可能性妨害作为判断标准,相当的利用可能性妨害须综合盗用时间的长短、使用盗窃的对象、财物的保存状况等因素来判定.司法解释对偷开机动车辆的部分定性结论存在疑问,不必对使用盗窃单独设罪,但是应对使用盗窃设.立专门的处罚规定.     

略论未遂犯的可罚性范围

本文从辨析未遂行为与未遂犯入手,详细分析了未遂犯在结果加重犯、危险犯、行为犯、不作为犯与行政犯等犯罪样态中的成立可能性,通过比较国外关于未遂犯可罚性范围的立法模式,说明我国在立法上限定我国未遂犯的可罚性范围的必要性。     

当罚、可罚与要罚：犯罪构造客观要件的逻辑递进

犯罪成立的主客观要素并非完全一一对应,立法上存在着以条件的面目出现、无需主观认识的客观事实。可罚性和要罚性是区分＂内在＂和＂外部＂的客观处罚条件的标准,同时,与可罚性的关系则是区分＂内在＂的客观处罚条件与罪量要素、结果加重犯之结果的标准。就此,从犯罪成立的客观要素观之,各要件要素之间存在着当罚、可罚与要罚的逻辑递进。     

论教唆未遂之教唆犯的免除处罚

依据刑法第29条第2款,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。确定教唆未遂是犯罪预备,就可以对教唆未遂之教唆犯适用刑法第22条第2款的规定:"对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。"这样,对于教唆未遂之教唆犯,既可以从轻、减轻处罚,还可以免除处罚。如此,既符合罪刑法定原则,也符合罪责刑相适应原则。     

原因自由行为可罚性问题探讨

本文围绕着原因自由行为的界定、学说争论以及国外相关立法的规定展开论述,进而在刑法语境下从主体要件、客体要件、主观要件和客观要件四个方面对我国的原因自由行为可罚性重构作了简要的分析和论述。     

不能犯未遂可罚性综述

本文系作者对中外不能犯未遂可罚性问题的综述,特别是对我国理论界对不能犯未遂可罚性的相关学说进行综述。我国刑法理论对不能犯未遂的可罚性的理论主要是通过对西方刑法理论和我国原有通说的对比中产生的,本文在对德、日不能犯理论现状和立法规定阐述的基础上对我国刑法学界关于不能犯未遂的思考进行初步的介绍。     

不能犯的可罚性判断——印象说之提倡

不能犯的可罚性判断,从本质上而言,是在不能犯领域为法律调控与道德调控划定合理的界线。因此,只有上升到法与道德的高度,从不能犯客观构造的角度,以其造成的外在影响为基础进行研究,才能得出合理的结论。印象说以行为对社会公众造成的侵害法秩序的印象为标准判断不能犯可罚性,符合法与道德基本关系的原理,顺应了当今风险社会的基本形势,与中国当前的社会发展形势相契合,在我国司法实践中具有可行性,应予以提倡。