和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建——我国民事诉讼模式转型的基本思路

当事人主义和职权主义诉讼模式不能适应中国转型时期民事纠纷解决的特殊需要。实现民事诉讼模式转型是优化我国民事诉讼制度、完善民事诉讼立法的一项基本作业。我国民事诉讼模式转换的基本方向是构建和谐主义诉讼模式。和谐主义诉讼模式摆脱单纯从诉讼程序上解决纠纷的狭隘视野，将司法诉讼视为一项社会福利制度，着眼于当事人争议的彻底消解，是对传统民事纠纷解决机制和诉讼哲学的双重超越。目前我国构建和谐主义诉讼模式的主要任务是：从和谐主义诉讼理念出发，重新设置民事诉讼基本原则体系；以强化当事人诉讼主体地位为基础，形成科学合理的案件事实探明机制；建立法律观点开示制度，保障法院和当事人就法律问题展开充分的对话和交流。     

养老保险法律问题研究——以劳动者与用人单位之间的养老保险纠纷为视角

目前,我国劳动法没有明确规定社会保险的民事责任,从而导致劳动争议仲裁机构或法院在解决劳动者与用人单位之间的社会保险纠纷时处于一个两难境地。对于社会保险法律关系的性质,理论上主要有行政契约说、公法之债说、行政处分说等观点,各国或各地区的制度实践主要有法定的自动发生主义、行政确认主义、通知主义、登记缴费主义等制度模式。我国当前实践中采用登记缴费主义,将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议,《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应当确立登记缴费主义,实行行政确认的专属主义、回溯主义以及无法办理登记时的损害赔偿主义,并确立补交规则、垫付规则以及用人单位与职工之间社会保险纠纷的解决规则。     

纠纷解决程序视角下的法律行为解释

法律行为的解释是指确定法律行为内容的作业。意思主义、表示主义、效力宣示主义、归责主义等不同实体价值取向的解释学说在社会转型时期的多元化的价值取向下均面临解释困境，难以成为司法实践中的指导原则。对于法律行为解释性质的理解必须从其在司法过程中所处的阶段进行，这是一种主观见之于客观的活动，是一种事实解释，但在性质属于法律问题。从纠纷解决程序视角观照法律行为的解释，应赋予诉讼参与各方以解释权，让“真意”在诉辩审三方的论辩互动中体现出来，但法官仅仅作为一种消极的裁判者，而不是进行积极的补充和拟制。法律行为解释的实质就是裁判主体依据特定的纠纷解决理念的可接受性，进行利益平衡，以达到纠纷的合理、圆满的解决。在此，最为重要的不再是任何实体价值，而是商谈程序的合理性和理由的可接受性。     

纠纷解决机制及其"多元化"与"替代性"之辨析

纠纷解决机制是在特定条件下由各种具体机制所构成的有机统一体系,"多元化"的概念不能准确反映这种有机统一体系的内部关系,也不是"替代性"纠纷解决机制的同义词.纠纷解决机制的构建应当建立在以司法为中心的法治主义理念之上,笔者称之为纠纷解决的司法中心结构.     

坚持调解优先 着力构建多元化矛盾纠纷解决机制

周永康同志最近指出，要着力把调解优先的原则更好地体现在依法调解经济社会关系中，有效化解矛盾纠纷。吴爱英部长也指出，要始终坚持调解优先原则，把有效化解矛盾纠纷作为司法行政工作的主线。坚持调解优先原则化解矛盾纠纷是新时期政法工作执法思想、工作方法的深化，是依法治国和以德治国方略在政法工作中的生动体现，符合我国社会矛盾纠纷发展规律，反映了大众趋和决事的心理，符合新时期群众工作本质要求，对有效化解矛盾纠纷，构建和谐社会具有重大战略和现实意义。     

再议劳动规章与劳动合同之效力冲突

就劳动规章与劳动合同的效力冲突，当前学界所主张的“劳动合同优先”、“劳动规章优先”、“双优先”等观点皆不可取。该等观点既极端又未切中要害，对劳动关系的认识过于表面化。两者的效力冲突问题本质上为用人单位单方不利变更后的劳动规章能否对原劳动者适用的问题。鉴于该类纠纷本质上为“利益纠纷”而非“权利纠纷”，故而立法不宜越俎代庖，直接肯定或否定，宜交由原劳动者以集体合意的方式加以决定。     

法院调解的理念更新与原则重构

法院调解制度的改革历久而弥新,转变其职权主义的定位,将纠纷解决的主导权真正归还给当事人则是改革的根本出路。而要实现这种转变,就需要更新程序的理念,由职权主义转向协同主义。本文指出应重构法院调解的原则,增加不公开调解原则和调解信息保密原则。     

罪刑法定原则否定论

罪刑法定是否是我国刑法豹一项基本原则,在我国刑法学界有两种不同的观点:一种观点认为我国刑法实行的是以罪刑法定原则为基础,以类推为补充的相对罪刑法定原则;另一种现点认为,罪刑法定不是也不能是我国刑法的基本原则。笔者同意第二种意见,现根据刑法的实际精神,根据几年来立法与司法实践加以进一步说明。什么是罪刑法定主义或罪刑法定原则?“罪刑法定主义,一般是以‘没有法律就没有犯罪,没有法律就没有刑罪’的表述形式加以说明的。”“不论多么不道     

民事诉讼的社会化

党的十九大提出坚持以人民为中心的发展思想,社会化民事诉讼通过"以当事人为中心"及"以当事人为主体"的制度构建能够落实上述理念。社会化民事诉讼制度所强调的公共物品属性,要求民事诉讼向社会提供连续、平等的纠纷解决服务,满足人民在新时代对公平正义的新期待。社会化民事诉讼制度所强调的程序的公共性,则要求法官对诉讼过程进行积极干预,消除当事人间的诉讼势差,保障民事司法的社会共享。在国家与市场关系角度,通过社会化改革,民事诉讼制度可弥合市场经济对于当事人主义诉讼模式以及社会管理对于职权主义诉讼模式的差异性诉求,发挥民事司法在市场经济与社会管理、权利本位与社会本位之间的沟通媒介功能。制度构建中应以诉讼合作原则及实体真实观念为重心,合理安排法院与当事人的诉讼分工,调和个人自由与社会正义的关系,满足新时代人民日益增长的纠纷解决新需求。     

为什么调解优先——以纠纷解决的思维模式为视角

作为民事纠纷第三方解决的两种基本方式,裁决与调解关系的处理关涉到民事纠纷解决机制的整个系统。以纠纷解决的思维模式为视角,可以发现裁决主要以"法条主义"为指南,采取"切片性思维";调解主要以"合意主义"为指南,采取"整体性思维",二者对于法律实施和纠纷解决各有其功能上的优势与欠缺,应各得其位,相互弥补。但在法治背景下,调解的"整体性思维"较之于裁决的"切片性思维"更能实现法律实施和纠纷解决的公正性、合理性、和谐性和经济性,因此在诉讼内外的整个民事纠纷解决机制中具有优先适用的地位。     

贯彻落实“调解优先”原则 加强村（居）人民调解规范化建设

去年6月．在全国政法工作专题研讨班上．中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康强调：着力把调解优先的原则更好地体现在依法调节经济社会关系中．有效化解予盾纠纷。当前，大量矛盾纠纷发生在基层，为有效化解基层矛盾纠纷。切实把矛盾纠纷解决在基层．重庆市巴南区贯彻调解优先原则．加强村（居）人民调解规范化建设，走出了一条把矛盾纠纷化解在基层的新路。去年以来，该区村（居）调委会共调解纠纷10584件，调解成功10266件，成功率97％。     

辩论主义的嬗变与协同主义的兴起

在民事诉讼中,关于案件事实解明中法院与当事人的作用分担,存在两种对立的原则:辩论主义与职权探知主义。古典辩论主义以私法自治为根据,主张案件事实的解明应当由当事人承担责任,法院恪守不介入的原则并受此约束。随着社会以及诉讼观念的变化,诉讼不再被纯粹视为当事人私人的问题;发现案件事实、作出符合实体真实的妥当判决,被作为法院的一项责任的观念逐渐形成,从而导致协同主义理念的产生。协同主义认为,民事诉讼中对案件事实的探知,既不是当事人一方的责任,也不是法院单方面的任务,而是两者共同的责任;法院与当事人应当协同去发现案件事实,并在此基础上实现纠纷的妥当解决。     

网络游戏虚拟物的版权保护

网络游戏作为互联网的一项重要衍生产品,网络游戏的发展在中国已经超过了十年的时间,伴随着网络技术在我国的普及与发展,已经成为一个重要的新兴产业,在其迅速发展的同时,网络游戏关系在法律关系中的问题也突显出来.针对网络游戏虚拟物,法学界主要有两种观点,一种观点认为应该从物权角度解决虚拟财产纠纷.另一种观点认为网络游戏虚拟物纠纷应该通过债权来解决,将虚拟财产关系认定为债的关系.基于合同建立一种债权关系,从而按照债权救济原则解决.     

浅议“物权法定”与“物权意定”

关于物权法定与物权意定之争论已非鲜闻,由于商品交易的日益发展,加之物权法定本身固有的缺陷,遂又有缓和物权法定主义之学说的提出,但对这一问题终究难以盖棺定论。本文试对现有物权法定与物权意定以及缓和说之众多观点加以梳理、归纳和分析,在权衡各派观点的基础上,结合我国国情,认为在当前形式下仍应以物权法定为原则,并根据社会发展的需要对该原则作适时适当之调整,以保护交易安全为不变之宗旨,规范物权法律关系之变动。     

论医疗事故鉴定权

医疗事故的鉴定是对医疗事故做出技术鉴定审定,通过调查研究,以事实为依据,以医学科学为指导,判明纠纷性质,分析纠纷产生的原因,指出原因和结果的关系,明确主要责任者和其他责任者。鉴定权是鉴定理论和鉴定实践中的核心问题。传统观点认为,鉴定权是行使鉴定这     

浅论对法院调解规范化的几个具体问题

SOMESPECWICPROBLEMSONNORMALIZINGCOURTMEDIATION在我国民事诉讼法发展过程中，作为民事审判工作成功经验的法院调解经历了“调解为主”到“着重调解”又到“自愿合法下进行调解”三个阶段的发展和完善。法院在调解上的职权主义逐步弱化，调解的自主权逐步回归当事人，这样的完善更符合作为纠纷解决方式之一的调解的本质特征。因为调解本质上是当事人基于处分权主义，经由第三方的劝导在纠纷权益处置和补偿办法上所达成的认同，具有强烈的处分权主义精神，但合法性的要求又设立了必要的国家干预处分权原则。因此，我国…     

刍议企业破产财产的几个法律问题

一、破产财产的范围如何界定破产财产是指破产人拥有的，可供破产清算分配的财产。它是破产清偿法律关系中权利人所指向的对象，是破产清算法律关系的标的物。在西方国家，关于破产财产的构成范围，有两种立法理论，一是固定主义，二是膨胀主义。固定主义主张，破产财产的构成范围，以破产宣告时破产人拥有的财产为限，而膨胀主义则认为，破产财产的构成范围，不仅应包括破产宣告时破产人拥有的财产，而且还应包括破产程序终结前所取得的财产。我国基本上采取的是膨胀主义原则。依照我国（企业破产法（试行》第二十八条的规定：“破产财产由…     

法国民事诉讼的职权主义模式辨析

当今世界的民事诉讼模式有三种类型，即职权主义、当事人主义和结合式（又称混合式）。其中，当事人主义诉讼模式以美国为代表，职权主义与当事人主义的结合模式以日本为代表成为我国学界共识。以法国为代表的大陆法系国家属于何种诉讼模式，观点却针锋相对。有人认为，大陆法系属于职权主义模式。有人指出，大陆法系属于当事人主义模式。如果这种争论纯属学究式的书面论战，我们大可不必去理会，但我国民事诉讼体制改革需要借鉴和吸收，前提是“知其然，知其所以然”。因此，这种看似遥远的论题却具有现实的意义。作为大陆法系国家代表的法…     

区块链纠纷的民事管辖权配置:法理创新与立法应对

区块链的自动性与透明性特性使其具有增强交易主体彼此之间信任的功能,在民商事领域内被广泛推广,由此触发了越来越多的区块链纠纷。当前流行以区块链社区自治作为解决此类纠纷的管辖手段,其理论依据是区块链初创者主张的"新主权主义"。该理论过于强调区块链社区管辖,从而排除司法的管辖。需要重新审视区块链社区管辖权与司法管辖权之间的辩证统一关系,实现司法管辖为主、社区自治为辅的和谐统一。基于区块链自身的特性,一般法院管辖中的"原告就被告"原则难以适用,专属法院管辖于法无据,应通过修改相关法律来解决这些难题,包括拓展原告所在地管辖原则的适用和增加新的管辖连接点,以及在条件成熟之际建立区块链法院,实现区块链纠纷的专属管辖。     

人权视野下传统工具主义刑法观之价值超越——对“许霆案”有罪判决的批判与反思

“法无明文规定不为罪”是罪刑法定原则的核心内涵。许霆无罪是贯彻和落实罪刑法定原则的应有之意。“许霆案”有罪判决的根源在于传统工具主义刑法观偏颇运行。超越传统工具主义刑法观，必须以维护人性尊严为前提，以树立目的权利观为核心，重新建构刑法机能的价值序列。