比较法律文化研究的对象和方法

<正> 一、正名:法律文化与比较法律文化任何具有相对独立性的学科无不以其独特的研究对象和方法为凭借。法律文化亦不例外。所谓法律文化,简言之,就是指支配法律实践活动(立法、司法和思维活动)的价值基础和这个价值基础社会化的过程或方式。前者即法律实践活动的总体精神,它来源于其民族的历史文化传统和民族心理,带有极强的民族性和稳定性;后者即法律实践活动的宏观样式,     

论司法政策的正当性

司法政策既是制度运行过程中政治与法律相互作用的结果,同时也是一个重新界分现有权力结构、权力关系与格局过程的政策性产物。面对质疑,从形式正当性和实质正当性两条路径,阐释了司法政策实质是最高人民法院行使司法管理权的一种方式。司法政策获得正当性是立法缺位与司法能动下为实现大局司法的必然结果,但其也要得到政治与社会的双重认同。为体现实质正义与程序正义的双重价值,应明确制定程序,引入专家论证和公众参与。     

我国检察监督制度正当性探析

任何一种制度都应有支撑其建构的社会基础。并能够满足某种合理的价值诉求，从而使其具有正当性．以获得维系其存续和运作所必需的公众认同。尽管现代意义上的检察监督制度肇始于20世纪初叶的前苏联，但是由于与我国传统政治文化以及政治体制的契合．检察监督制度已经深深地根植于我国的社会主义政治制度体系．成为公平和正义价值实现机制的重要保障。     

对司法会计鉴定规则的法律思考

司法会计鉴定结论作为一种法律上的证据,其形成过程必须具备法律的理性基础,这就是司法会计鉴定过程的正当性（due pocess）,司法会计鉴定过程的正当性是通过司法会计鉴定规则实现的,司法会计鉴定规则包括司法会计鉴定的理念,司法会计鉴定原则、司法会计鉴定的个案规律三个层次的内容。     

试论法律程序的价值

坚守法律程序的正义是我国法治建设的重要一个环节,也是我国制度改革和社会主义政治文明建设的重要过程。本文首先从法律程序的涵义及其意义的相关概念出发,讲述了法律程序的遵循法律程序对法治建设的意义。然后对法律程序价值的正当性进行分析,并具体阐述了法律程序价值对我国法治目标的实现及法律程序价值为诉讼结果提供正当性基础。最后明确了我国法律程序价值的理论构想。     

论立法的正当程序

法律的正当程序包括了立法的正当程序。立法的正当程序追求立法最低限度的公正,其正当性的判断要综合其内在与外在的标准。程序正当性的具体内容包括程序本身的公正本质、程序的技术理性、程序的社会理性以及程序的经济理性。我国应进一步完善立法公开制度、立法回避制度和立法听证制度,以实现立法的正当程序。     

诉讼时效法理分析

关于诉讼时效制度,纵观各国立法例,学界众说纷纭。随着社会的发展,诉讼时效的价值基础与我国社会大众道德、伦理相背离,权利人欲通过司法途径进行救济时,却往往因诉讼时效的届满而得不到法律的保护,一般社会大众的感情和道德观念难以接受,最直接的反应是权利人对法律的公平、司法的公正失去信心。权利人受到不公平对待,与我国的本土法文化资源格格不入,诉讼时效的立法目的不再是为了提高司法效率,更不是为了惩罚＂躺在权利上睡觉＂者。诉讼时效如何摆脱民众道德感情上＂恶法＂的感官印象,以及对诉讼时效正当性基础的怀疑,都需要在理论上重新考量。本文欲从诉讼时效的价值基础入手,运用法社会学的理论论证诉讼时效的正当性,从而为建构诉讼时效具体制度提供价值指导。     

论法律疑罪的本质及克服

法律疑罪是指不同解释主体对同一刑事法律条文的含义作出了有争议的理解。法律疑罪的本质在于不同解释者个体的价值判断存在差别。为了克服法律疑罪,必须促使不同解释者在个体价值判断上的趋同。同时,当价值判断出现一定差异时,还应该存在一种说服机制,以便缩小价值判断之间的差异。法律论证对说服目的的实现具有重要意义,它应包括两个方面的内容:一是法律论证的程序;二是法律论证的一般方法。     

中国少数民族文化权利的法理依据新论

少数民族权利之所以要受到保护,并不是一种恩惠与赐予,而源于自身的正当性和合理性。这些依据除马克思主义民族观、人民主权思想、人权学说等理论之外,还包括当代国际社会科学理论中的认同理论与文化多样性理论。其中,认同理论构成少数民族文化权利的文化哲学基础;文化多样性理论构成少数民族权利的伦理基础。这两种理论对中国在新的历史条件下更好地保护少数民族文化权利提供了新的资源,有利于促进、完善我国少数民族文化权利保护的制度设计。     

都市社会语境下法治认同模式的构想

城镇化进程的全面启动与依法治国战略的全面推进使得都市社会中的法治认同成为一个重要论题。一方面,都市社会的发展消解了传统法治认同模式赖以存立的共同体,另一方面都市化的进程又塑造了一种新型的社会关系并具有独特的精神气质,进而构成了一种新型的共同体——媒介型共同体。媒介型共同体以异质性的不断生成为其正当性基础,以多重空间分配与构造为其基本特征,并且超越传统的依托于民族国家的共同体模式,形成了一种依托于都市和全球的新型共同体。都市社会中的法治认同要求利他主义的都市法律主体,立基于"都市—全球"的互动结构,以空间分配促进都市法律主体对于都市法治的认同,最终指向都市法治的实现。     

《司法鉴定法》的立法价值与建构逻辑

健全统一司法鉴定管理体制是实现国家司法鉴定治理体系和治理能力现代化的重要举措。我国司法鉴定管理体制存在的理念片面化、体系复杂化、法律碎片化等问题，亟需一部综合性的国家层面法律予以消解和纾困。我国制定《司法鉴定法》已经具备了必要性、可行性与正当性。《司法鉴定法》通过整合和协调从而实现法律的秩序价值，通过衡量和补偿从而实现法律的正义价值。在立法模式的选择上，《司法鉴定法》应当采取“单一制+分层型”的立法模式。在具体制度构建上，《司法鉴定法》应当通过构建“管理+程序+审查+责任”的四组制度体系完成对我国司法制度的嵌入。     

论实现刑法正义价值的基础

正义价值作为刑法价值的核心 ,不仅表现为一种法的理念 ,而且还蕴含于法的实践 ,不仅作用于静态的法治目标 ,还贯穿了动态的法治过程。公正观念是实现刑法正义价值的思想基础 ,立法正义是实现刑法正义价值的法律基础 ,司法公正是实现刑法正义价值的实践基础。     

检察机关初查制度之价值评析及其实现——以法律监督权为视角

从"司法论"与"立法论"相区别的方法论出发,实然的检察机关初查制度具有形式违法性,应然的初查制度具有实质合理性和正当性。因为作为初查制度之核心与基础的初查权本质上是宪政视域中的法律监督权的具体形式,是旨在监督公权保障人权的一种公权力。这决定了初查制度的价值目标是实现自由与秩序的动态平衡。而要实现此目标就要实行实然初查制度向应然初查制度的转向,如加强初查制度与国际规则的协调、完善初查权运行的程序机制、完善初查的法律责任制度等。     

思想政治教育实质上是价值认同

思想政治教育实质上是几个价值认同,这些价值认同贯穿于思想政治教育的全过程。它们包括民族认同,国家认同,政治认同,道德认同,文化认同,法律认同和教育认同。本文试图对这几个认同进行阐述。     

论宏观调控合法性的公众评判依据

"合法性"或者"正当性"一词,通常描述大众对一种制度,特别是政治制度的信任与支持,即公众认同。一种制度只有当它得到公众认同时,它才具有合法性或正当性。宏观调控作为一种重要的国家经济制度,也存在公众认同的问题。由于宏观调控事关国计民生,与公众利益息息相关,其实施结果就成了公众对之认同的主要标尺。而公众的认同包括多方面的复杂因素,不仅仅限于合乎法律。因为,从现实审视,即便是完全合乎法律的宏观调控行为,也未必会得到公众的认同。因此,对宏观调控的合法性,不能只从法律层面评判。除了符合法律的要求,宏观调控的合法性还取决于政治的、经济的、伦理的、文化的等多种评判依据。     

中华民族与中国认同——论宪法爱国主义

族群(ethnic group)是一个自生自发的历史文化共同体,通常以共同的历史、语言与文化来界定,而民族(nation)是一个人为建构的政治法律共同体,通常以主权国家和公民身份来界定,族群构成民族的一个文化单元,而民族是一个或多个族群在政治上的联合。中华民族建立在大清所遗留的多元文化与族群关系之上,自始就呈现出文化与族群上的多元性,其一体性是在中国的民族国家建构与自由且平等的公民身份的实现中逐步实现的,从而构成一个整合起来的政治法律共同体。在此意义上,所谓民族国家,实即国民国家,一个经由宪法而组织起来的公民联合体。中国认同,即中华民族的自我认同,也因此必然表现为以宪法为核心的法律认同,一种宪法爱国主义。     

法律的不确定性问题研究

从法律以语言文字为载体的特质来看,法律的不确定性缘于语言本身的不确定及语言与客观世界的非对应性。但探寻储藏于法律概念中的价值的不确定性,却是法律不确定性的根本原因。法律的不确定性表现为法律概念、法律规则、法律规范竞合三个不同层次上的不确定。法律的不确定性与追求法律的稳定性、可预测性相悖,但其仍有极大的价值,分别体现在立法的指导思想、认识成文法的局限性和法官在司法裁判中的能动性三个方面。司法裁判过程是法律从不确定走向确定的过程,不确定性法律之确定的根本在于价值补充。法律的不确定性决定了在司法过程中不得不在一定程度上引入人的能动因素即法官的创造性,建立能动的司法制度。     

论当代中国法律文化价值的应然归属

法律文化是一种由社会基本矛盾决定的社会意识形态,其对作为社会实践主体的人的意义重大,即法律文化对人具有重要价值。受古代"和为贵"的法律文化思想的影响,我国法律文化历来奉行息事宁人的无讼价值取向,这在很大程度上阻碍了我国社会主义法制化进程。应当吸收和借鉴西方国家的先进立法经验,把公平正义作为当代中国法律文化价值的应然归属,以加快我国社会主义法制化进程,促进公平正义的社会主义法治理念的贯彻和实施。     

不方便法院原则的程序价值

程序正义属于法理学上的一个概念。区别于实质正义而有着重要的独立意义,体现着法律程序本身的正当性与合理性,通过法律程序本身而不是其所要产生的结果得到实现的价值目标。不方便法院原则是国际私法中的一个重要原则,是处理国际及区际私法案件时确定管辖权的一个重要指导规则,在英美法系广泛适用,并得到少数大陆法系国家的认同。该原则体现的程序价值,对我国随着对外开放和港澳的回归,国际和两岸三地民商事案件日益增长的现状大有裨益。     

契约伦理与当代中国权利立法

在法治文明的现代社会,体现人的主体性的权利主要表现为法定权利,而法定权利的正当性取决于其与道德权利的紧密联系程度.弘扬契约精神、坚持程序中心、注重自由本位、信奉合理利己、强调权利重心是构建当代中国权利立法的法制观念、立法形式、法律模式、价值位阶、动力权衡和资源配置等良性机制的最佳选择.只有与时俱进的不断更新和改善,才能使法律权利有一个良好的发展前景.