Contract Law in Common Law Countries: A Study in Divergence

Liverpool Law Review -     

为自己作证的权利及其真实义务——论英美法被告人作证权制度及其对大陆法系的影响

被告人作证权制度是英美法特有的一项制度,是在十九世纪中期边沁功利主义思想影响下确立的。在英美法国家,被告人如果要在法庭上陈述事实就要像其他证人一样,走上证人席,宣誓作证。被告人作证时不受不得强迫自证己罪原则的保护,对控辩双方的提问必须如实回答,故意虚假陈述将构成伪证罪。二战之后,部分大陆法国家或地区在改造职权主义庭审方式时,都不约而同地借鉴了被告人作证权制度,形成了相对独特的调查被告人程序。我国也不例外。但我国的调查被告人程序不符合无罪推定原则、控辩平等对抗原则和证明责任分配原则的精神,有待进一步的完善。     

拒不执行判决、裁定罪“情节严重”之实例考察——以2014年全国法院385份一审判决书为样本

拒不执行生效判决、裁定的行为并非一经实施即构成犯罪,而是必须达到"情节严重"的程度,才能构成拒不执行判决、裁定罪。司法实务中,一般只要能证明被告人"有能力执行而拒不执行",就认定其构成拒不执行判决、裁定罪,导致该罪的犯罪圈被不当扩大,违背了刑罚谦抑原则。《刑法》第313条中"情节严重"是指"致使判决、裁定无法执行",而"无法执行"是指永久性执行障碍,包括部分无法执行。判断判决是否达到"无法执行"程度,应当坚持穷尽原则。     

英美法系刑法的形成--以英国封建时期刑法的内涵与特征为视角

在诺曼人征服后的几个世纪里,普通法逐步建立.作为法律制度中重要内容的刑法在这一时期同样得到很大发展,罪与罚的基本制度形成,为近现代英国刑法乃至英美法系刑法的最终定型奠定了基础.文中对诺曼人征服之后资产阶级革命之前英国刑法的罪与罚进行了比较详细的介绍并进而分析了这一时期英国刑法的特征,为我们了解英国刑法历史以及理解现代英美法系刑法制度提供了翔实的资料和新的视角.     

论“约因论”在英美法系的衰落

约因理论是英美契约法的独特内容,该理论的成熟形态是"交易约因论",即契约的成立以当事人之间的交换关系为基础,通常表现为受诺人的"法律受损"的"约因"就是交易的符号。"约因论"的衰落表现在多方面,既有"禁反言"等新的契约理论对它的挑战,也有成文法对约因要求适用范围的限制,而且,传统的约因法则在司法实践中也发生变革。"约因论"固有的形式主义、僵化性、技术性等弊病决定了其衰落的历史必然性,而"约因论"的衰落也标志着英美契约法从古典向现代的历史转型。     

判决书中的法律论证

在对法律公正的憧憬中,法律是值得信仰的,但在当下判决书中经常看到的多是武断与掩饰,八股式文体的判决书缺乏充分的论证,让人看不出判决或改判的理由。在走向依法治国的历史进程中,我们需要的是一份阳光下的判决书,一份有着严密论证、详尽说理的判决书,一份旁征博引、法理透彻的判决书。判决需要论证,据以形成判决的“法律”更需要论证,不经过论证的“法律”缺乏正确性和可接受性。裁判文书中对论证理论的运用,为裁判结论的达致提供技术性支持,为裁判结论形成过程中个体的价值判断提供规范性的规则与方法,在整个国家制度建构中有重要的意义。     

法律经济学的普通法语境及其在大陆法系背景下的应用前景

在法律经济学的引入过程中,我们遇到了实用推广方面的障碍。这种障碍,一定程度上与法律经济学的普通法语境有关,即一种功利主义和实用主义法哲学指导下的、法官能够发挥更大创造作用和法律体系的形式理性并非非常严格的环境是有利于法律经济学的发展的。但是,另一方面,法律经济学在大陆法系的制度背景下仍然有非常广阔的实用前景,因为三段论式的形式逻辑思维不是法律人实务操作活动的全部。在立法、纠纷解决的利益估算、充分实现个案中的矫正正义以及在疑难案件中运用利益衡量方法等方面,法律经济分析都可以发挥非常重要的作用。     

论英美法上的单诺合同和双诺合同--兼与杨祯教授商榷

英美传统合同法理论以承诺的方式为标准,将合同分为“单诺合同”和“双诺合同”。这一分类被誉为“伟大的两分法”,是理解英美传统合同法的最佳路径。但由于存在着明显的缺陷,后被美国《统一商法典》和《第二次合同法重述》所放弃。近年来该分类及其相关理论在不少新型案件中得到频繁运用,大有再次繁荣之趋势。     

裁量不作为的要件分析——基于法院判决的观察

裁量不作为既是行政不作为的基本形态,也是行政裁量违法的重要类型,其构成须同时具备裁量权之存在、决定裁量权之享有、决定裁量权之滥用等要件。以法院判决为考察重点展开对裁量不作为构成要件的分析,对于推进行政不作为的类型化研究以及限制裁量权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。     

刑法明确性之判断

刑法规范应当是明确清晰而不能是含混模糊的,否则便可能为司法人员有差别地、随意地适用刑法预留广阔的空间,从而不利于保障民众的法自由与法安全.刑法的明确性包括构成要件的明确性和法定刑的明确性两个方面.在判断某一刑法规范是否具有明确性时,如果一般民众能够理解其意义和适用范围,并能据此预测某一行为的后果,那么,该规范就是明确的.所以,刑法明确性的判断基准是具有正常智识的一般民众而不是法律专业人士,判断的尺度包括理解可能性和预见可能性.     

英美财产法之契据交付制度研究

契据交付是英美不动产交易的必经程序,它从古老的采邑授予演变而来,并成为不动产权利移转的工具,契据交付是对合同的履行.在英国,只有经过契据交付和产权登记,不动产的普通法产权才会发生移转.在美国绝大多数州,契据交付本身就能实现普通法产权的移转,契据登记主要使该产权发生对抗效力.     

论国际刑事法院证据规则的混合模式——以大陆法系和英美法系证据规则比较为视角

国际刑事法院诉讼规则是一种混合模式,证据规则也不例外.而这种混合模式融合了大陆法系证据采纳的宽泛规定和普通法系证据收集、出示和审查中的对抗制因素.这种混合模式有其特定的成因,而大陆法系和普通法系对这一混合模式则存在不同的看法,本文从比较视角对这一问题进行了分析,并指出了其对我国证据立法的启示.     

论《人民法院统一证据规定》及大陆法和普通法的融合

中国属于大陆法系，在法官职权、法院地位和对待先例的态度上都与大陆法法系的基本特征一致，而这些特征又是大陆法系同英美法系的区分点，在当今大陆法和英美法互相融合的潮流下，我国的《人民法院统一证据规定》（建议稿）正是融合的标志，这部《统一规定》在证据规定、民事和刑事诉讼程序中都与《美国联邦证据规则》存在很多共同之处，与德国、日本等国家仅仅就审判程序的改革相比，《人民法院同一证据规定》在证据规定方面迈出了更大的一步。本文作者认为，在这个融合的过程中。相同的规定在不同的环境下将演化出另样的甚至是出人意料的结果，但是《统一规定》对“公正和效率”这一价值目标的实现是毫无置疑的。此外，《统一规定》在试用阶段的考察和改良无疑将增强融合后的可行性。     

论国际刑事法院证据规则的混合模式——以大陆法系和英美法系证据规则比较为视角

国际刑事法院诉讼规则是一种混合模式,证据规则也不例外。而这种混合模式融合了大陆法系证据采纳的宽泛规定和普通法系证据收集、出示和审查中的对抗制因素。这种混合模式有其特定的成因,而大陆法系和普通法系对这一混合模式则存在不同的看法,本文从比较视角对这一问题进行了分析,并指出了其对我国证据立法的启示。     

法院院长职权结构优化论——基于《法院组织法》与《民事诉讼法》衔接的考量

法院组织理论与诉讼原理具有深刻内在联系,从《法院组织法》与《民事诉讼法》相衔接视角考察我国法院院长职权的层级结构,可以为全面深化司法体制改革提供理论支撑。大陆法系普遍认可法院院长具有适度的司法行政权,并以不侵害审判核心事务行使为前提。就我国现实而言,法院院长职权重塑的逻辑前提是审判业务与司法行政事务科学分类。对法院院长职权应划分为审判职权、司法行政职权。在审判职权行使方面遵循与法官同权原则,限制院长程序性决定权,确立院长审案分案的一般规则及动态调整机制;司法行政职权则应保持谦抑,开列院长司法行政职权清单有助于预防权力跨界。     

The D. C. Juvenile Court: Social Agency Or A Court Of Law?

The D C Bar Journal sponsored a legal writing competition at Catholic University Law School. The following is an excerpt from the winning paper reprinted from the March-April 1968 issue of the D C Bar Journal of the Bar Association of the District of Columbia     

惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察

司法中适用惯例,首先需要正确认识惯例的法律属性。本质上,惯例是一种具有"社会规范意义"的事实而非法律。惯例虽然可以成为法官据以作出司法裁判的法源,但是,惯例是一种间接法源而非直接法源。所以,惯例必须经过法官的认可才能够转换为"习惯法",成为案件的判决依据。法官适用惯例首先需要识别、认定和审查惯例。惯例的适用范围限于民商事法律领域,在适用中,惯例只能扮演补充国家制定法的角色。不过,在具体案件中,惯例适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的惯例适用规则,对法官适用惯例具有指导意义。