论私法上的“从契约到身份”运动

梅因提出的＂从身份到契约＂运动表现出相反的＂从契约到身份＂的回归,但是复归的并非古代的特权身份制度;复归的目的并不在于消灭或抛弃契约,而是要共同发挥契约与身份的社会工具性价值;并且,复归并非是学者们的臆造,而是受到新人文思潮的推动和法律主体结构变化的影响。但是,这种复归运动仍然面临我国＂缺少契约、旧身份泛滥＂的国情、原有契约理论的阻碍和新身份制度体系不完善的挑战,需要学者们发挥先锋作用,推动该运动的发展。     

重思“从身份到契约”命题

梅因以印欧民族的史料尤其是罗马法资料为基础,提出了迄今为止所有进步社会的运动是一个从身份到契约的运动的命题。他未分析市民身份,这与其研究重点是家庭的解体有关。他未仔细分析这一运动的成因,因其注重的是对现象的描述,且这一运动在很大程度上是由他并不认同的自然法学说推动的。他未分析法、德的情形,但它们的历史也表明从身份到契约的命题是成立的。二十世纪之后出现的国家对合同内容进行干预等现象并未使梅因的观点丧失重要意义,而是在合同自由之外突出了合同正义。     

国家与公务员的关系:从身份到契约——兼论公务员的忠诚义务

在我国古代社会,无论是家臣还是官员,上下级都以一种主仆关系而存在。受特别权力关系理论的影响,我国在国家与公务员之间形成一个不受法律一般原则拘束的关系地带。依据从身份到契约的社会进步路线,国家与公务员之间关系必将是建立在公法上的契约关系,从而完成身份的回归,公务员则演变为对法律制度无限忠诚的群体。     

从契约到身份——现代身份权体系的重构

在经历了近代民法的“从身份到契约”之后,现代民法又掀起了“从契约到身份”运动,人类开始了对自由的更高追求。实现人格的实质平等、实现民法的公平正义是“从契约到身份”运动的目标。民法的这一变革相应地引起了现代身份权体系的重新构筑,伴随着传统身份权类型的衰亡,新的身份权类型成为现代身份权体系的中坚,身份权与契约一同承担起规制市场经济主导下的现代社会的重任。     

社会契约再探索——兼评秦晖广义契约论

"广义契约"的概念不但模糊了身份关系和契约关系的区别(就民事契约而言),模糊了专制社会和民主社会的区别(就是否依社会契约成立政府而言),使梅因"从身份到契约"的著名论断失去了意义;而且它还包含着一个更深层次的、也是更普遍的错误,就是把社会契约当作政府和人民之间的契约."人民自己与自己缔约"并非卢梭的"思辩把戏",而是英、法、美各国启蒙思想家共同坚持的原则.所谓"人民自己和自己缔约",若非是为了强调社会契约不是人民和政府之间的契约,那也不过是"组成人民的全体个人协商一致"的不准确的翻译而已.相反,倒是不求甚解的学者们所杜撰出来的"洛克"的"小契约"学说是没法理解的社会契约理论解释的是政治社会的起源或政府合法性的来源,诚如潘恩所说,政府尚无,人民与谁缔约?     

论罗马法契约制度的发展

契约制度的产生和发展在罗马法中占有重要的地位,并且对后世产生了重大的影响。通过分析罗马法契约制度发展过程中的不同阶段,具体揭示罗马法契约制度的发展经历了一条从重形式到重当事人合意的道路,按照英国学者梅因的解释,这是源于人类的道德进步,即可期待信用的出现,体现了罗马奴隶制商品经济的高度发展。     

“倾斜保护原则”正义价值研究——以劳动者保护展开

近代社会通过“从身份到契约”的运动，实现了近代社会进步的正义。然而，近代社会的“从身份到契约”运动给人们带来的平等自由，逐渐在现代社会中演变成一种“新的身份”——强势和弱势主体，这种新型的身份关系的出现，使得近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正倒转为“从契约到身份”的运动。基于强势和弱势主体地位的认识，决定了对弱势主体“倾斜保护原则”的必然产生，而“倾斜保护原则”正在实现着现代社会进步的正义。劳动关系的人身上、组织上、经济上的从属性特点，使得表面的、形式的平等掩盖了实质的不平等，形成了用人单位、劳动者强势和弱势主体之分，这就应该以“倾斜保护原则”对劳动者进行保护，处理好从自由到平等的转换，进而实现现代社会进步的正义。     

单位制度变迁视域中的社会关系模式嬗变

社会关系模式是一个社会中人与人交往与联系的普遍方式,身份与契约是其中最为典型的两种。新中国成立初期,单位制度的建立促成了准身份的盛行和契约的消解。改革开放之后,单位制度的改革推动了准身份的弱化与契约的复活。从目前来看,准身份去而未除,或将长期存在;同时,契约刚性结构虽已建立,软性文化支撑却有待完善。因此,应当在大力推动从身份到契约这一主导性趋势的同时,适当推行从契约到身份作为其补充和完善,以实现契约平等和公平正义的统筹兼顾、协调发展。     

从义务本位到保障公务员的合法权益——《中华人民共和国公务员法》解读之一

从义务本位发展为保障公务员的合法权益是《公务员法》的重大发展。从公务员制度的起源和发展来看,公务员的法律地位经历了家臣、公仆和政府雇员三个阶段。二次大战以后,重大权益论逐渐代替了特别权力关系理论,公务员真正成为一种以从事公共事务管理为职业的人员,公务员与政府之间的关系也退渐演变为一种准契约关系,公务员成为政府雇员,公务员的权利保障机制日渐成熟。以《国家公务员暂行条例》为基础的我国公务员制度基本是义务本位的。《公务员法》明确提出保障公务员的合法权益,并通过诸多的制度设计体现了这一新的立法思想,这标志着国家公职人员从“身份”到“契约”的转变。     

论廉政建设的思想根基、现实支点与制度保障

倡导廉政思想,遏制腐败是我们党和政府工作任务的一个重要方面。本文首先从东西方思想政治发展史上,阐述了廉政思想有其深厚的历史根源和现实基石。接着论述了廉政建设的现实支点,应“建立从身份到契约的新型人际关系;重塑社会道德,倡导人文精神;加强文化教导,提高民众素质”促进廉政思想的形成。最后提出了廉政建设应从民主监督制度和法律制度两个方面来加以保障。     

我国宪法是真正的人民权利保障书

资产阶级人权观与马克思主义人权观,对人权与法律的关系问题作出了完全不同的回答。在马克思主义人权观指导下的我国社会主义宪法,是真正的人民权利保障书。 一、“超法律”人权观指导下的资产阶级宪法把人权的绝大多数内容拒之于宪法之外 资产阶级人权观的核心是“天赋人权”或“自然权利”。只有在根据“社会契约”产生了国家与法律以后,个人才将一部分权利即政     

论中国古代的契约制度

我国古代契约制度,发端于奴隶制社会的商周时代,历经秦、汉、唐、宋、明、清等漫长的封建社会的发展,形成了中国古代独具特色的契约制度,如商周时代实行的官府管理契约活动的制度、秦汉时期的担保制度、明清的典当制度等都很完善,成为我国法律文化的优秀遗产,对当时经济发展起着很好的推动作用,与今也有积极的借鉴意义。     

不完全契约形态：转型社会的社区治理结构——以上海康健地区业主委员会的发展为例

本文以业主组织的发展为例,考察分析中国城市基层社会治理结构的变化,进而探讨作为转型社会的微观基础——社区治理结构中的契约规范能否进一步扩展的问题。通过对上海康健地区业主委员会的个案研究,本文认为,社会契约形态的形成就是“个别性契约规范”向“关系性契约规范”转换的实现,以业主委员会、物业公司、居委会三方为基本主体的新的社区治理结构呈现不完全契约形态向契约形态发展态势。在社区治理结构中,随着各个独立交往主体都将获得更多或者完全的自主性,契约规范形成并发展着,但这并不会一帆风顺。在此过程中,以制度为杠杆的动态平衡非常重要。随着住房商品化程度的提高,随着开放条件下社会交往关系的发展,社区治理结构还将长期在不完全契约形态中运作,但未来的社区治理将以完全契约关系为生长点和发展指向而得到长足的推进。     

中国古代诉讼中的专门管辖制度

管辖是确定有审判权的司法机关在审理案件上的分工的一项制度。所谓专门管辖，是指对特定人犯罪的案件，不由普通审判机关按照级别管辖和地域管辖的原则来审判，而由专门机关审判的一种管辖制度。专门管辖在中国古代诉讼中就已存在，并且具有类型多样化、内容丰富、规定完备等特点。本文拟对这一制度进行初步探讨。一中国古代专门管辖制度的类型（一）对特定身份的专门管辖虽然一些古代思想家曾经提出过“刑无等级”、“法不阿贵”的先进思想，但中国古代诉讼并没有形成“法律面前人人平等”的原则，因此各个朝代几乎都有对具有特定身份的人…     

论英美法中本人身份不公开之代理

“本人身份不公开之代理制度”是英美代理法中特有的制度,集中体现了两大法系在代理制度上最为精髓的不同法律文化传统。对这一制度的深入研究,从理论上比较分析这一法律制度本质所在和法统所系,进而勘查优劣,对促进我国未来民法典中相关制度设计以及现实民商事交往的发展不无意义。     

社会法视野下的劳动合同

劳动合同不是从来就有的，只有具有了独立人格，劳动合同才有生存的空间。劳动合同的起源、发展是随着人与人的关系、平等理念的进步等发展的。直至在社会法的视野下审视，劳动合同是一个从身份的依赖到排除身份因素的契约自由，再到考虑身份因素的质变。这不是一个简单的逻辑循环，实质是在契约的社会性下贯彻人权的理念。     

“完全代孕”协议的效力及其法律规制

“完全代孕”是真正具有互助、慈善和利他性质的代孕行为.“完全代孕”协议是一种特殊的委托代理合同,是一种具有较强专属性的身份性契约.在现行法律框架内应适用《合同法》的有关规定,对于其中涉及亲权和抚养权转移问题的,则应当适用《婚姻法》的有关规定.未来立法应当通过严格限定代孕行为的主体资格,规范“完全代孕”协议的内容,规范代孕协议的订立程序,规定“完全代孕”协议的解除条件和程序等,将“完全代孕”协议纳入法律规制的范畴.     

论“附保护第三人作用的契约”

自德国产生“附保护第三人作用的契约”以来,其在德国的判例与学说中不断发展、繁荣。我国现也有不少学者在对其加以研究。其中最困难之处在于如何解释“附保护第三人作用的契约”与“债权相对性”之矛盾。笔者从契约效力根源的角度提出“系统契约论”,解释了“附保护第三人作用的契约”之理论根基,认为我国应引进此制度,并将其继续应用到“附保护第三人作用的契约”的构成要件、法律效果、与侵权法之边界等问题,也附带地以“系统契约论”解释了契约法上之其他问题。     

西方法学发展简析与述评

法学的产生,经历了艰难而漫长的历史进程。法学的研究对象是法律现象及其发展规律。法学的产生有两个条件。西方法律和西方法学家引领了世界法学发展的历史进程。西方法律源于古希腊的民主思想。古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰,罗马法中的立法结构、原则、技术及法律制度对后世产生了深刻影响,在中世纪,罗马法即成为西方各国的研究中心,促进了意大利、荷兰、法国、德国等国法律的发展。从中世纪到19世纪,先后出现了“注释法学派”、“人文主义法学派”、“自然法学派”、“分析法学派”、“新康德主义法学派”、“新黑格主义法学派”。“注释法学派”和“人文主义法学派”是古代法学传达到近代的使者;“分析法学派”的出现标志着理论法学和应用法学的分化。20世纪出现、发展的“社会法学派”、“新分析法学派”和“新自然法学派”成为当代西方三大主流派别。     

契约、身份与劳动关系变迁——国企改制以来的国家与工人阶级

国有企业改制以来的劳动关系通常被表述为行政化向契约化的转变。本文的讨论则以身份和契约作为核心变量，以二者自身内涵的变化以及在国企改制前后结合形式的差异为主线。典型单位体制下，劳动关系的行政化不过是国家与工人阶级社会契约的外在形式，它能够发挥作用是因为工人阶级的单位身份。国企改制是将劳动关系商品化的过程，而劳动关系之所以能够成为商品，是因为契约关系发生了变化。它分为两部分：国家与工人阶级的契约表现为调控性的政策和法律；工人和企业的契约表现为市场劳动合同。而工人的单位身份则转化为公民身份，它是现代契约的基础。这一身份的转换表明我国开始以个人主义而不是集体主义构建社会。