国家制定法与民事习惯之秩序——以酒店12时退房法律问题为个案

酒店12点退房是国家法律没有明确规定的行业习惯，也是交易习惯，属于广义上的民事习惯范畴。酒店12点退房习惯引起的争议说明国家法律对民事习惯有必要留有一定空间，民法典或者立法法中承认习惯法的法源地位，并对制定法和民事习惯的援用秩序作出一般性规定，以便法院审理涉及民事习惯的案件，也未来的民法典的社会适应性提供必要的张力。     

民事习惯调研的几个问题探讨

民事习惯是我国所有习惯中流传最久、范围最广的,至今仍在我国许多地区与现行法并行或抗衡。民事行为的意思自治性特征决定了民众对民事习惯和民事法律选择的可能性。在法治追求和谐的当代,这种现象不应该在民法典制定过程中视而不见。国内法学理论界对民事习惯调研的肯定与《物权法》对民事习惯规定的漠视形成强烈反差。进一步了解民事习惯调研的必要性和紧迫性并制定科学合理的调研方法是民法典后续立法工作的重点。     

不可承受之重:民国法典编纂时刻的习惯调查

民国时期由官方主导的大规模民事习惯调查,曾先后启动两次。从历史经验来看,创设优良法典实乃民事习惯调查不可承受之重。就时间而论,民国时期启动的两次民事习惯调查,均伴有法典编纂活动,但两次民事习惯调查都未对民法典编纂产生有效知识影响。这与后世学人的历史想象略有偏差。究其缘由,概因既有限于历史情境的固有难题,又有超越特定时空的一般困境。具体而言,原因有三:其一,习惯调查资料的立法转化,存在客观环境与技术提炼的双重障碍;其二,民国时期以法律改造社会的法律观,限制了民法典对固有习惯的吸纳;其三,普遍主义历史观压制历史主义思考,传统习惯难以获得同情理解。在现代性理念主导之下,作为立法素材获取方式的习惯调查,终究难以承受优良立法之重任。     

藏族民事习惯的法治化建设路径

藏族民事习惯是中华民族文化发展和社会进步的重要载体和组成部分,也是当代民法的主要渊源之一。从价值、技术和功能三个方面构建藏族民事习惯的甄别标准体系,对藏族民事习惯进行筛选,建立"善良民事习惯"体系,是藏族民事习惯法治化建设的前提条件。在此基础上,以"善良民事习惯"的推广适用为核心,推动藏族地区社会主义法治文化建设,完善民族地方立法,提高民族司法能力和水平,是实现藏族民事习惯的法治化和藏民族地区社会稳定繁荣的重要路径。     

理念与习惯:民国民法典编纂的两个要素

民国民法典的编纂,基本上是以西方理念为理论基础,受源自于古代罗马法理性精神的启发,适应了经济社会发展运行的规律,效仿了西方私法的"民商合一"体例。同时,民国民法典编纂非常重视民间习惯这一实践资源,在编纂之前进行了大规模的民商事习惯调查,充分利用经过实践检验过的本土法制资源。可以说,"中西合璧"成了民国民法典编纂的主要基调,古罗马观念影响了民国民事立法融合中西的风格,清末变法开启了民国民事立法融合中西的时代,孙中山思想奠定了民国民事立法融合中西的基础。中国当下的民法典编纂,既要借鉴和吸纳世界上先进的民法制度及理念,也应传承和弘扬中国各地优秀的风俗习惯及传统。     

《民法典》实施背景下民事检察类案监督研究

《中华人民共和国民法典》的颁布实施既对民事检察类案监督内容、监督能力、监督机制提出新的挑战,又为民事检察工作给予新的机遇：为民事检察类案监督提供了明确依据、重要指引以及更广泛的社会支持。检察机关应以全面实施《中华人民共和国民法典》为契机,进一步加强民事检察工作,将精准化作为民事检察科学发展的新方向：完善民事检察类案发现机制,提高民事检察类案监督质量,完善民事检察类案监督工作机制,切实提高基层民事检察监督能力,真正发挥民事检察监督参加社会治理的作用,推进社会良法善治。     

认真对待民事习惯

内生于人们社会生活中的习惯对于国家制定法的执行影响十分重大。从民法的精神、世界多数国家的立法先例以及国家制定法的执行困境来看,民事立法对民事习惯的高度重视是十分必要的。漠视民事习惯的民事立法将会严重脱离现实,使国家制定法难以得到人们内心的认可,甚至使国家制定法被人们故意地规避。我国的民事立法应该借鉴国外重视对民事习惯的宝贵经验,确立民事习惯在民法中的补充渊源地位,广泛开展调查,化解制定法与习惯的冲突,软化立法以增强法律的社会适应性,强化司法以增强法律在人们心中的严肃感。     

论国际惯例在我国民法典中的确立

我国民事立法史上对国际惯例的规定存在诸多不足。国际惯例的特性、功能和效力影响我国民法典的制定。应对国际惯例予以深入思考和科学对待,并在民法典中确立国际惯例的应有地位。     

关于完善民事立法保障诚实信用的若干思考

诚实信用是一个国家经济繁荣与社会发展的基础,也是市场经济秩序的基本内容。要通过法律手段整治社会的诚实信用,必须尽快完善民法典、破产法及民事程序法等民事立法,真正建立市场经济中的诚实信用原则。     

论完善民事立法与保障诚实信用

诚实信用是一个国家经济繁荣与社会发展的基础,也是市场经济秩序的基本内容。目前社会,通过法律手段整治社会的诚实信用,必须尽快完善民法典、破产法及民事程序立法等民事立法,真正建立市场经济中的诚实信用原则。     

公序良俗原则的适用体系

公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在司法上得到了广泛的运用。科学地界定公序良俗的概念,可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,界定公序良俗的基本要素。在适用公序良俗时,一方面应确认其作为基本原则适用时的一般规则,另一方面应将法律行为违反公序良俗的判定标准客观化、具体化,形成类型化的个别制度规定。违反公序良俗,理应承担不利的法律后果。我国应该充分借鉴其他国家和地区的立法和司法实践的经验,从实际出发,建构公序良俗适用体系。     

论市民社会与民法的本位

民法的本位在我国有多种说法 ,但多有偏颇。应将其归纳为两个有机联系的的方面 :民法的基础是什么 ,民法调整的方法论重点是什么。其中民法的基础是市民社会 ,这也是民法本位的核心部分 ,而对中国社会形态中的市民社会的辨别与建构对我国民法现代化有决定性作用。     

在民法现代化进程中谈未来我国民法典的品格

我国属于大陆法系国家,制定民法典是我国民法现代化的标志。未来我国民法典应与时俱进,其品格应符合现代民法国际化的趋势,坚持民商合一,适应现代化科技发展的需要,同时也应吸收优秀的传统法律文化,并结合当前我国的实际,充分昭示对人权的保护。     

论民法典中民事权益受法律保护原则的立法设计

民事权益受法律保护原则应该成为我国民法的基本原则。该原则具有理论存在的基础与独立的功能。该原则是民事立法所需要遵循的指导思想,也是司法适用的指导性原则。该原则如同其他民法基本原则一样,只有在穷尽其他原则的时候才能适用。我国未来民法典应该规定此原则。     

中国民法典的立法体例研究

中国未来的民法典是民法精神的神圣表征,代表着理性的生活方式,蕴含着对人的深切关爱与尊重。因此,在制定我国民法典时应加强相关学说的积累和理论准备,破除对传统模式的迷信,谨慎而认真地开展这项工作。     

论民俗习惯在法律渊源中的地位

习惯／民俗习惯在社会生活中普遍存在，但一直遭到法学界的忽视和误解，并受到制定法的轻视。本文立足于“中国问题”．论述习惯／民俗习惯在法律制度中的理论价值和实践价值，并试图为习惯／民俗习惯正名。通过对比分析主要国家（包括我国）的习惯／民俗习惯法律渊源中的现实地位，建构性地提出我国对习惯／民俗习惯的法源地位进行重构的可能路径之一；在民法典制定的过程中，有必要认真对待民俗习惯，化解法官选择适用民俗习惯时在法律效果与社会效果之间所遭遇的两难困境。     

关于制定中国民法典的几点思考

民法的基本理念是意志自由 ,它应体现在民法内容中而非民法典体例上 ;民法典的体例设计应充分考虑到本土法律传统和法律内在的逻辑性 ;我国民法典的体例应为总则、人身关系法、继承法、物权法、债法五部分按序排列构成 ;人格权不应单独成编 ,而应与亲属法组成人身关系法 ;侵权行为法不应从债法中分离。     

清代的民事法源问题再探析——以巴县档案中的坟产讼案为中心

在清代的民事审判中,官府并非严格依照《大清律例》,而只是参照了《大清律例》的基本原则。《大清律例》中的相关规定除了具有参照作用外,还具有威慑作用和原则的指引作用。同时,由于民间习俗得到司法认同,官府在审断中还需考虑＂天理＂和＂人情＂等因素,州县官通常将＂情、理、法＂作为一个＂整体性＂原则来考量具体案件。因此,清代的民事审判不是黄宗智所谓的严格＂依据律例进行判决＂,也并非滋贺秀三所言的＂依据情理＂进行＂教谕式的调解＂,应该从＂法律多元＂的视角来考量清代的民事法源问题。     

民法本位探源

民法本位问题系民法哲学的基本问题 ,二者乃同一指称 ,这才是民法本位本源意义上之界定。以往学界对此似有所忽视 ,偶有学者对此撰文 ,但论证肤浅 ,未能抓住问题之本质。民法本位历经义务本位到权利本位之嬗变 ,古代民法为义务本位 ,近现代民法为权利本位。近代民法为个体化的权利本位 ,现代民法为社会化的权利本位 ,二者为权利本位发展的两个阶段。我国当前私权意识与权利体系尚处于初创阶段 ,与此因应 ,我国未来民法典应以个体化的权利为本位。