后果主义审判:源流、思维特征与理论定位

对于后果主义审判的思维特质,理论界存在着支持和反对的声音。为了消弭人们对后果主义审判的理论误读,有必要对后果主义审判理论追根溯源。通过系统地梳理霍姆斯和波斯纳法律实用主义审判理论,尤其是波斯纳针对德沃金、卢班等人的批判意见所作的自我辩护,不难发现经由波斯纳系统阐述的后果主义审判理论,实际上是一种基于对不同类型、相互对立的系统性后果进行权衡的法律发现技术。     

后果主义论辩的证成与具体适用

后果主义论辩是法律论证的一种重要的形式,其存在的目的就是从后果论的角度为规范适用提供"二次证明"。尽管后果主义论辩受到诸多批判,如以损害形式逻辑为代价、引入法官动机破坏法律的确定性、以法律工具主义作为价值预设等,但是后果主义论辩也有其存在的合理性:其作为重要的论证方法,是法官思维的组成部分,也是协调规则安定性与灵活性之间矛盾、解决权利相对性困境的重要方法。基于不同类型的后果,可以将后果主义论辩区分为制度型、目的型、道德型和政策型,这四种类型的后果主义论辩都有独特的适用领域和适用限制。在个案裁判中,后果主义论辩以"显性"和"隐性"的方式存在,作为一种辅助性依据,它在一定意义上可以将法律问题还原为事实问题。然而,受制于人的有限理性、法官的价值偏好,后果主义论辩在适用时需要就个案事实与逻辑后果的相关性进行论证,必要时辅之以其他的论证形式,并对适用的推理过程展开细致的说理。     

职权探知主义转向辩论主义的思考

我国民事诉讼法长期奉行职权探知主义。随着审判方式改革的推进,通过司法解释初步确立了辩论主义。但是我国当前民事诉讼中的辩论主义存在诸多缺陷。克服这些缺陷并完善我国民事诉讼中的辩论主义,必须建立起辩论主义的理论体系,改变法官职业群体的传统思维,并对现有的有关辩论主义的制度进行修改、补充和重构。     

辩论主义的嬗变与协同主义的兴起

在民事诉讼中,关于案件事实解明中法院与当事人的作用分担,存在两种对立的原则:辩论主义与职权探知主义。古典辩论主义以私法自治为根据,主张案件事实的解明应当由当事人承担责任,法院恪守不介入的原则并受此约束。随着社会以及诉讼观念的变化,诉讼不再被纯粹视为当事人私人的问题;发现案件事实、作出符合实体真实的妥当判决,被作为法院的一项责任的观念逐渐形成,从而导致协同主义理念的产生。协同主义认为,民事诉讼中对案件事实的探知,既不是当事人一方的责任,也不是法院单方面的任务,而是两者共同的责任;法院与当事人应当协同去发现案件事实,并在此基础上实现纠纷的妥当解决。     

走向新区域主义:俄罗斯联邦主义的发展

联邦制是设计中央-地方关系的制度框架,其中涉及中央与地方之间的垂直权力关系和行政机构、立法机构、司法机构之间的横向权力关系,而垂直权力的集中与分散是识别集权单一制国家与联邦制国家的重要标准。俄罗斯自20世纪90年代以来开始向联邦制转型,经历了主权巡游阶段、联邦协议阶段、俄联邦新宪法阶段、地区封建主义阶段和准联邦制阶段。在俄罗斯从中央集权的单一制国家向联邦制转型的不同阶段中,联邦控制和地方自治能力一直是转型与政府改革的重点。改革并没有真正改变中央集权的传统,反而加强中央联邦对区域的控制,并不断削减区域自治,因此,严格而言,俄罗斯是一种"准"联邦制。但是,联邦控制区域的政治目的受到外界超国家层级经济发展和俄罗斯政治传统的影响,俄罗斯的转型在一定程度上提高了区域自治能力,促使了"新"区域主义的产生。     

浅谈家族主义法的发展与影响

家族主义法是中国封建法律体系的重要组成部分,是维护家族内部成员等级制度,强调家族连带责任的行为规范,在本质上是为了维护国家统治统治秩序的稳定.本文从家族主义法的发展和对封建法律的影响两方面对家族主义进行了深入的探究.     

反倾销行政主体证明责任的法理探源

反倾销行政主体应当在申请人与受诉人举证责任的基础上承担证明责任,“三位一体”的举证责任体系对行政主体的自由裁量权形成了有效的制衡。反倾销举证证明应当遵循实证主义与规范主义的方法论要求,证伪主义则是检验证明方法正当性的哲学基础。     

多边主义概念探析

多边主义是关于国际合作的实践和理论。作为一种制度形式多边主义具有四个本质特征:不可分割性、普遍的行为原则、扩散的互惠性以及解决争端。当今时代,随着全球市民社会的重建和非政府组织的兴起,传统的国家中心多边主义正受到"自下而上"力量的挑战,多边主义的概念相应扩展。     

为职权主义辩护

"职权主义"最早起源于欧陆,最初的含义系查清案件事实的方法,后演变为大陆法系国家普遍的诉讼形态。"职权主义"与"当事人主义"的对立并非历史的产物,而系诉讼法学者的理论创设。"职权主义"的核心内涵也非一成不变,随着时代的发展在不断丰富。当代的"职权主义"可界定为"诉讼以社会利益优先为导向、国家权力为主导、实质真实为目标,审前程序凸显侦检机关的优势侦查权,审判程序凸显法官主导控制权的正当程序模型"。时下学界对"职权主义"存在较大的批评,这主要源于对传统职权主义诉讼的误解以及对当事人主义的理想化。中国因国家权力主导的制度背景、追求客观真实的司法传统以及原有职权主义诉讼的基本构架,既应避免进入"当事人主义"或"对抗制"的陷阱,也不应设立理念混乱、制度杂糅的"混合式诉讼",而应坚持走职权主义的道路。     

从特殊主义到普遍主义——社会信任的变迁分析

随着传统社会向现代社会的转型,社会信任也由特殊主义向普遍主义转变,在此过程中会产生信任危机。     

实质课税主义探析

实质课税主义有法律的实质课税主义与经济的实质课税主义之分。法律的实质课税主义的逻辑判断结构为"非,是",经济的实质课税主义的逻辑判断结构为"无论,只要,就",由此决定了二者不同的判定方法。在税收法治的背景下,在执法层面我国应选择法律的实质课税主义。     

论民事司法中的“协同主义”

从2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据若干规定》在司法实践中产生了诸多不良影响,民事司法陷入困境。协同主义是指在以当事人为诉讼程序主体的前提下,法院、当事人、律师以及其他诉讼参与人互相配合,和谐地解决民事纠纷的一种诉讼模式。它具有独特的功能和诸多优点。以"协同主义"作为民事司法的指导思想可以帮助我们走出困境,同时我国的现实状况和文化背景也决定了民事司法要以"协同主义"作为指导思想。     

浅论经济法的精神——协调主义

从与其他法律部门相区别的角度来理解经济法的精神,主要有干预主义说和协调主义说。笔者认为经济法的精神在于后者,该学说认为经济法旨在维护整个社会的均衡与和谐,以促进经济的稳定发展。这一观点既有深厚的理论基础,又有着重要的法学意义。     

鉴定启动的“令状主义”与“随意主义”

鉴定的启动是鉴定制度的核心内容.本文对世界各国鉴定启动模式的利弊和变化趋势以及鉴定启动的目的进行分析后发现,鉴定启动的法官控制模式更合符启动鉴定的目的,同时为克服法官控制模式启动鉴定的弊端,应当赋予当事人平等的请求鉴定权,并建立与之配套的技术顾问制度.     

论儒家社群主义民主思想

西方民主制度本身存在缺陷,所以中国政治现代化的道路并不必然要走西方式的自由主义民主道路,中国完全可以借鉴结合杜威式的社群主义民主,从自己的文化里发展出自己的民主化道路,开拓第三条民主化道路,儒家社群主义民主便是中国政治现代化的希望所在。     

论司法能动主义的基础

司法能动主义强调法官的能动性,认为法官可以超越成文法和先例的约束进行司法解释,以法官自己对宪法的理解来代替立法、行政机关的决定。司法能动主义有着深厚的理论与现实的基础,其法哲学基础是新原意主义,宪政基础是共和主义,而现实依据则包括法官自由裁量权、行政权的扩张、自治法向回应法的转变等。     

新当事人主义论

当前司法实践贯彻当事人主义所产生的问题主要体现在:法律真实过分背离客观真实、司法的法律效果与社会效果不统一、诉讼程序拖延、诉讼成本高昂.解决这些问题的根本路径是实现审理模式向"新当事人主义"转型.新当事人主义在理念上强调形式公正与实质公正兼顾、法律效果与社会效果统一,在基础上坚持当事人主义的基本原则,在实质内容上强调法院在保障当事人诉讼能力地位对等、推进诉讼顺畅高效进行等方面的司法能动性.     

比较研究法律工具主义、法律价值主义展望中国的法治发展

法律工具主义与法律价值主义作为两种不同的价值理念其对中国当下的法治建设起着不同的作用.本文通过对法律工具主义和法律价值主义的比对,进而提出中国法治发展的展望,以期在今后的法治建设中用更加合理的手段,充分发挥法律价值主义的作用,尽快建成社会主义法治国家.     

登记要件主义和登记对抗主义的比较研究

《物权法》第二章规定了物权所有权变动以登记要件主义为原则,以登记对抗主义为补充的模式,而物权变动模式究竟应该采取登记要件主义还是登记对抗主义一直都是学界争论的焦点。文章将对两种物权变动模式做简要地分析和对比,寻找更符合我国国情的物权变动模式,并对我国现有的物权变动原则提出改善建议。     

平等主义与优先主义的优劣比较

金钱债权之间的执行竞舍是民事执行竞合中一种类型,采取何种原则解决执行竞合问题,世界各国都有不同规定。本文通过对平等清偿主义和优先清偿主义进行优劣比较,反思我国现行法律中的相关规定,对比应然状态与实然状态的差别,以及实然状态存在的合理性。