从法治本土化角度谈习惯与制定法之间的互动

制定法作为现代法治社会尤其是大陆法系国家法律渊源的主要表现形式,其内容是抽象的、概括的,具有稳定性的特征。然而,社会生活是具体的、易变的,由此产生了法与社会生活的不适应性,因而其他渊源作为制定法的补充地位显而易见。我国正在进行的法治现代化建设,不仅包括对西方先进法律制度的借鉴,还应关注"本土化资源"。唯有两者结合,才能实现国家制定法与习惯等民间法治资源的良性互动。     

当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视

本文在搜索与习惯相关的关键词基础上 ,仔细阅读相关制定法 ,考察习惯在当代中国制定法中的地位和特点以及其他相关问题 ,并试图提出解说。文章发现 ,在实现现代化的追求推动下 ,在中国立法者和法学家中一般都认为 ,习惯和惯例都更多是同落后相联系 ,是应当改造的 ,而且可以比较容易地为制定法规定所改造。     

民主理论对法律解释方法的影响——基于美国制定法解释方法演变的分析

法律解释方法的形成受到多方面因素的影响,民主理论是其中最重要的因素之一。美国20世纪前对民主会带来多数专制的极度担忧,促使了制定法解释方法上平义论的形成,20世纪中期臻于鼎盛的乐观的多元主义民主观笃信民主过程可以生产妥当的公共政策,促使了制定法解释方法上意图论和目的论的形成,而之后的公共选择理论致力于揭示政治自由市场这只看不见的手的负面影响和民主过程的失灵,促使了制定法解释方法上新文本论的产生。     

论技术标准的法律性质——从行政法规范体系角度的定位

在我国,根据授权根据、制定程序、公布与否、外在形式等形式意义上的判断标准,技术标准不具有法律规范的外观;但根据"是否对人有约束力"这一实质意义的判断基准,技术标准作为事实认定构成要件判断的根据,以及行政活动中的重要依据,时行政机关产生了自我拘束作用,对私人产生了外部法律效果。因此标准的功能与社会规则体系中法律规则的功能几无二致。     

法律规避对中国法制建设的启示——从国家制定法在实践中遭遇的尴尬谈起

在中国的某些地区,从古自今都存在着在有既定国家制定法为法律依据解决纠纷,但人们仍然适用当地约定俗成的习惯、习俗、规则来解决问题的现象,即法律规避现象.本文指出,在全面建设有中国特色社会主义法制体系的过程中,我们应该正视法律规避现象的存在、客观分析其产生的原因,探寻法律规避给当代中国法制建设带来的积极启示.     

民间借贷的犯罪性异化及法律规范

改革开放以来,由于市场经济的飞速发展,民间借贷作为一项重要的融资手段也得到了极大的发展.但是由于缺少专门性的法律对其进行规范,民间借贷在自身发展过程中表现出了越来越大的犯罪性异化倾向,极大地妨碍了金融经济秩序的健康发展,破坏了社会稳定.所以现阶段需要我们将民间借贷与非法集资进行区分界定.但是在我国现有经济体制下,民间借贷又有其不可或缺的重要作用,相比于刑法的易矫枉过正,非刑法法律规范可以对民间借贷进行有效规范,使其与正规金融形成“高速双轨”共促发展.     

法律规范的意义、结构及表达——一种实证的分析理论

规范性是法律的基本意义或重要特征.法律规范作为关于法律规范性的概念,不仅承载着解说法律规范性来源的理论使命,也作为法律规范性实现的基本条件之规定担当着诠释实证主义法学或"强制"或"规范"的法律规范理论的重任.实证主义法学从"法律之内"解读法律规范性的努力,使法律规范不仅是与道德没有必然联系的逻辑的和观念的意义结构体,而且有自己特殊的表达或表现.对法律规范的概念意义、逻辑结构体及其效力表达进行动态或静态的考察和分析有助于我们系统和深入地认识法律规范问题,进而深化关于法律概念及实践的理论探讨.     

论社会组织规范的法律性质——实现社会自治权与国家公权的良性互动

本文运用法律社会学的研究方法,分析社会组织规范的社会法功能,认为社会组织规范与法律规范共同构成了社会法的规范体系。     

作为法律规范性来源的惯习性规范——基于麦考密克的法律制度理论

对法律规范性来源的回答构成不同法律理论学术传统之间的区别,也是法律领域中认识法律现象、展开深入讨论的基础。在延续法律实证主义对法律的权威与效力进行强调的进路之下,在对法律实证主义者尤其是哈特社会规则理论分析与讨论的基础上,麦考密克的法律制度规范性理论通过分析规则与习惯的关系,以及由此生发出的惯习性规范概念,填补了规则与习惯间的缝隙,为认识法律的规范性来源问题做出了贡献,也推动了法律理论的发展。     

我国古代法律个性的地理观——从地理因素看我国古代法律的特征

我国古代法律体系作为中华文明的一部分,有自成一系的鲜明的个性,人们纷纷从各种视角对其成因及发展进行分析。在此,作者试图以地理环境为出发点阐述我国古代法律的四个特性：(一)法自君出;(二)以礼为纲;(三)刑法为主;(四)从属行政,以期作出有力的论证。     

论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位

《行政复议法》中行政规定的法律属性是个看似简短实则极为复杂的问题。其简单之处在于将行政规范性文件中不属于法律规范的部分起了统一的名称 ,但这样的立法作业并不能回避从规范性的角度看行政规定时常难以将其与法律规范的作用相区别的困惑。本文通过对形式和实质判断标准以及这对标准依存的国家与社会关系的分析 ,指出形式判断标准无法准确定位在内外区别型的国家和社会关系基础上的行政规定的性质 ,同时通过对行政规定所产生的现实功能进行整理 ,力图为相关的制度建设奠定基础。     

从法律文本规范到法正义实现的障碍——兼论许霆案一审中法的背离

从法律文本规范到法正义的实现是一项十分复杂的工程。由于法律文本规范本身的技术性因素,以及司法者适用法律文本规范的诸多主观因素,使得从法律文本规范到法正义的实现障碍重重。许霆案早已尘埃落定仍然争议质疑声不断,其原因亦主要在此。通过分析我们发现,适用我国《刑法》第264条文本规范存在诸多法的背离如因对银行与银行工作人员两个主体概念的混淆导致对盗窃罪构成要件之秘密窃取的错误认定、司法者对264条文本规范的立法目的以及对法律共同体的共同价值的背离等等。     

从法律原则到个案规范——阿列克西原则理论的民法应用

司法中针对某具体个案适用法律原则的通常情形是,没有既有规则可以适用(即"穷尽规则"),或者尽管有规则,但因其与原则相冲突而被排除适用。这两种情形的规范表现在实质上均可理解为原则之间的冲突。在相冲突的原则中确定何者最终适用于该具体个案,恰是阿列克西原则理论(尤其是其"竞争法则")所要解决的问题。适用"竞争法则"的核心在于找寻与确立优先条件或变量,相较于阿列克西的比重公式,参照生活常情或"事物本质"能为其找寻与确立提供更为具体的实践操作路径,因为优先条件或变量的确立由此转变为找寻连接基本案件事实与优先原则的中点(此即"裁判案件要确定的核心要素")。以"竞争法则"为理论根基,再辅之以确立优先条件或变量的具体路径,原则的规则化便水到渠成:即通过具体的优先条件或变量确立相冲突原则中优先适用的原则(即优先原则),适用优先原则的结果便是创设一个规则(即个案规范),优先条件或变量进而成为该个案规范的构成要件。个案规范才是裁判该具体个案的直接依据。     

民间水规的法文化解读——以明清山西河东地区水利碑刻为中心的讨论

<正>山西河东大地(今运城市),襟带黄河,南依中条山,北枕吕梁山,汾涑二水横贯其间,形成运城盆地、黄河谷地和汾河谷地。由于受地理位置、地形、气候等多方面的影响,河流径流量小,分布不均衡,降水量小,水利资源比较贫乏,干旱是农业和民众生活的主要危     

论目的主义的制定法解释方法——以美国法律过程学派的目的主义版本为中心的分析

目的主义在美国主要指法律过程学派的哈特和萨克斯所提出的制定法解释理论。在美国制定法解释方法的发展进程中,目的主义解释理论处于承上启下的位置,既旨在取代传统制定法解释方法中的意义论和意图论,又对建构性解释及动态制定法解释等理论的提出与发展产生影响。目的主义解释理论的意义在于解决制定法适用时的难     

“债的一般规范”的识别及其对非合同之债的适用——以《民法典》第468条为中心

《民法典》未设债编,有关债的一般规范被安排在合同编通则部分,并通过第468条的规定适用于非合同之债。债的一般规范与专属合同的规范和其他规范混杂在一起,需要进行识别。非合同之债是一个庞大的群体,包括非合同典型之债和非典型之债,后者还包括公法上的债。债的一般规范对非合同之债的适用,需要从两个方面予以考虑:一是非合同之债的性质,债的性质决定不能适用的,不适用债的一般规范;二是债的一般规范的功能作用,并非所有债的一般规范均可适用于非合同之债。     

何谓“一元多型”论——关于规范法律服务主体与修改《律师法》的思考

目前,规范法律服务市场已成为律师界乃至社会各界关注的一个热点话题,也是司法行政机关面临的一项重要而艰巨的任务。改革开放20多年来,我国法律服务业发展迅速,对我国的法制建设起到了重大的推动作用。特别是近10年来,在律师业快速发展的带动下,我国的法律服务业进入了一个新的发展阶段:作为法律服务市场主力军的律师和法律工作者,数量都大幅增加,均已超过了10万;法律服务质量明显提高,业务领域不断拓宽,得到了领导和社会各界的充分肯定。但是,受多种因素影响,在法律服务业发展进程中,也产生了不少不容忽视的矛盾和问题,其中最突出的问题之一就是法律服务市场特别是法律服务主体十分混乱,阻碍了法律服务业的进一步健康快速发展。对此,司法部已明确提出要“在国务院的领导下,配合有关部门,集中一段时间对全国法律服务市场进行整顿和规范。”司法部张福森部长在今年1月举行的全国司法厅(局)长会议上也强调:要对法律服务市场进行清理整顿,集中解决法律服务机构混乱的问题,规范公民代理,依法打击“黑律师”;要明确法律服务市场的执业主体,从长远看中国法律服务市场的主体主要是律师。法律服务市场涉及主体构成、业务范围、监管体制、规则体系四大内容,要规范法律服务市场,首先也是最关键的一点就是规范法律     

人与文化和法——从人的文化原理看中西法律文化交流的可行与难题及其克服

本文认为文化是人类最本质的属性,从人的文化原理出发,是我们认识人类文明包括中西法律文化的基点。依人生论哲学,人的文化原理是心主身从,即理性控制非理性,精神支配物质,神灵指导人类。人类文明共同遵循着这一人的文化原理,法律文化亦不例外。中西法律文化内贯共同的人的文化原理,在人的文化原点、原理及其展开的轴心和结构模式上有其共同性,因此两者的交流本质上是可行的。虽然理性内涵的差异导致了交流上的困难,但难题依然可以克服。这一原理性认识既可检讨中西法律文化交流的历史实践,又可分析和推论中国法律文化构成的当下实践及其未来走向。     

从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间——兼论《国家赔偿法(修正案草案)》的相关规定

现行法律未明文规定的行政不作为,但通过一定的法律解释方法,可以将其纳入我国现有的行政诉讼受案范围和行政赔偿范围。在行政行为是否构成实定法下的行政不作为这个前提性问题上,是无法同样运用法律解释的方法"推而衍之"的,即无法通过法律解释的方法释放出空间,这样,在修改《国家赔偿法》的时候,引入保护规范理论就是一个可行的解决方案。